İşyerlerinde, yönetsel strateji olarak yürütülen psikolojik tacizin (mobbing) sonuçlarından biri de iş sözleşmesinin sona erdirilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, psikolojik tacizin bir sonucu olarak iş sözleşmesi sona erdirilen mağdurun, ne yapacağı, hangi haklarının bulunduğu konusunda bilgi sahibi olması gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanununda, iş sözleşmelerinin feshi için genelde iki yol bulunmaktadır. Bunlar, haklı fesih ve geçerli fesihtir.
Haklı fesihlerde yöntem
Haklı fesih, ilk iş yasasıyla birlikte düzenlenmiş bir yoldur. Sağlık kurallarından, zorlayıcı nedenlerden, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlardan hareketle her iki tarafça gündeme getirilebilecek fesih yoludur.
Hangi hallerde iş sözleşmelerinin haklı nedenlerle bildirimsiz olarak sona erdirilebileceği İş kanununda ayrıntılı olarak düzenlemiştir.
Bu fesih biçiminin en önemli yanı, her iki tarafın da yasada gösterilen nedenlerin varlığı halinde iş sözleşmesini, süresi belirli olsun belisiz olsun, bildirimsiz olarak derhal feshedebilmesidir.
Haklı fesihlerde, sadece işçinin veya işverenin yasada gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışları nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmişse, kıdem tazminatı ödenmeyecek, sağlık veya zorlayıcı nedenlerle gerçekleşen bildirimsiz fesihlerde ise, kıdem tazminatı ödenecektir.
Psikolojik tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilmişse, yapılacak olan işçinin haksız fesihle karşı karşıya kaldığını ileri sürerek iş mahkemesinde dava açacaktır.
Davanın sonucunda iş sözleşmesinin feshi için haklı neden bulunmadığı kararı çıkarsa, işyerinde yargı denetiminde iş güvencesinin uygulanıp uygulanmadığına göre sonuç çıkacaktır.
İşyeri, yargı denetiminde iş güvencesinin uygulanmak zorunda olduğu nitelikte değilse, yargı, davayı işçi lehine sonuçlandırmışsa, haksız fesih nedeniyle işveren, işçinin işyerindeki hizmet süresini dikkate alarak ihbar ve kıdem tazminatlarını ödeyecektir.
İşçi tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi konusunda ilgili yasa maddesinde, psikolojik tacizin sonuçları olarak gündeme gelebilecek bazı düzenlemelere de yer verilmiştir.
Örneğin, "İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa"; "İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa." veya, " İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler almaması" hallerinde işçi iş sözleşmesini derhal feshedebilecektir (4857 sk.m.24). Bu durumda işverenin işçinin hizmet süresiyle ilgili olarak hesaplayacağı kıdem tazminatını işçiye ödemesi gerekmektedir. İşveren tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde, açılacak dava ile haklılık kanıtlanırsa, işverenin işçiye kıdem tazminatı ödemesine karar verilecektir.
Bildirimli fesihlerde yöntem
İş sözleşmesinin feshinde ikinci yol ise, iş sözleşmesinin bildirimli olarak sona erdirilebilmesidir. Buna göre taraflar, karşı tarafa yasada gösterilen süreler öncesinden bildirimde bulunarak iş sözleşmesini feshedebileceklerdir.
Bildirimli feshi işveren yapıyorsa, işçinin işyerindeki hizmet süresini dikkate alarak belirleyeceği ihbar süresini ya kullandırarak süre sonunda ya da bu sürede ödenecek ücreti peşin ödeyerek bildirim süresinin sonunu beklemeden iş sözleşmesini feshedebilecektir. Ayrıca, bir yılı aşan bir hizmet varsa, işçinin kıdem tazminatı ödenecektir.
İş sözleşmesini bildirimli olarak işçi sona erdiriyorsa, bu durumda işçi, bildirim süresini dikkate alarak o kadar süre öncesinden işvereni bilgilendirecektir. Aksi takdirde işveren işçiden , bildirim süresine ait ücret tutarında tazminat istemek hakkına sahiptir.
Burada bilinmesi gereken, işveren tarafından bildirimli fesih yapılırken, işçinin hangi nedenle işten çıkartıldığı konusunda işçiye bilgi verilip verilmeyeceği hususudur.
4857 sayılı İş Kanunu ile yargı denetimindeki iş güvencesi düzenlemesine yer verilinceye kadar, iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimli olarak feshinde işçiye herhangi bir bilgi verilmesi, savunmasının alınması gerekmemekteydi. Hatta, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmişse, ayrıca maddi veya manevi tazminat, kötü niyet tazminatı gibi davalar açılmayacaksa, işçi açısından takip edilebilecek başka bir işlem kalmamaktaydı.
4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlüğe konulan yargı denetimindeki iş güvencesi, işverenin bildirimli fesih yaparken, önceki düzenlemede olduğu gibi, ihbar ve kıdem tazminatını ödeyerek de olsa, işçinin iş sözleşmesini geçerli bir fesih nedeni bulunduğunu ispatlamadan, feshedemeyeceği anlayışını gündeme getirmiştir.
Buna göre işverenler, işletmenin, işyerinin, işin gerekleri ile işçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenler olmadıkça iş sözleşmesini feshedemeyeceklerdir. İşçinin dava açması halinde de geçerli fesih nedeninin bulunduğunu ispatlamak zorunda kalacaklardır. İspatlayamadıklarında da fesih geçersiz sayılacağından çözüm işçinin işine iadesine kadar gelişebilecektir. Aksi takdirde, ihbar, kıdem tazminatı ve mahkeme sürecinde işçinin boşta geçen süreleri kadar ve fakat en fazla dört aya kadar ücreti ve diğer hakları ile miktarı yargıç tarafından belirlenecek (dört ile sekiz ay arasında değişen ücret tutarında) iş güvencesi tazminatı ödenecektir.
Ancak , 4857 sayılı İş Kanunu ile gündeme getirilen yargı denetimindeki iş güvencesi müessesesi tüm işyerlerinde ve tüm işçiler için uygulanmamaktadır. Bu nedenle, yargı denetiminde iş güvencesinin uygulanmadığı işyerlerinde ve işçilere, hala ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi ile yetinilen ve işvereni geçerli fesih nedeni açıklamaya ve ispat etmeye yöneltmeyen, bildirimli fesih koşulları uygulanmaktadır.
İş güvencesinin kapsamı
Şu halde, yargı denetimindeki iş güvencesi uygulamasının hangi işyerlerinde ve hangi işçilere uygulanacağı konusu önem kazanmaktadır. İş güvencesinin uygulanma alanını belirleyen üç koşul bulunmaktadır.
Birinci koşul: İşyerinin büyüklüğüdür. Büyüklük kavramı çalıştırılan işçi sayısına göre belirlenmiştir. İşyerinde çalışan işçi sayısı otuz ve daha fazla ise, bu işyerinde yargı denetimindeki iş güvencesi uygulanacaktır.
İşyerinde çalışan işçi sayısı belirlenirken, aynı işverene ait aynı işkolunda birden fazla işyeri varsa, söz konusu işyerlerinde çalışan işçilerin sayısal toplamı üzerinden hareket edilecektir. Eğer, aynı işverene ait aynı işkolundaki işyerlerinde çalışan işçilerin toplam sayısı otuz veya otuzu geçiyorsa, her bir işyerinde çalışan işçi sayısı otuzun altında olsa bile toplam işçi sayısı otuzu geçtiğinden her bir işyerinde yargı denetimindeki iş güvencesi uygulanacaktır (4857 sk.m.18).
İkinci koşul: Birinci koşulu kapsayan işyerlerinde çalışan işçilerden belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi ile çalışanlar, yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanabileceklerdir.
Bu nedenle, belirli süreli sürekli iş sözleşmesi ile çalışanlar yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanamayacaklardır.
Belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi niteliğindeki tam süreli ve kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar da yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanacaklardır.
Üçüncü koşul: Belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanabilmesi için işçinin en az altı aydır o işyerinde çalışıyor olması gerekmektedir.
Aynı işverene ait farklı işyerlerinde veya aynı işyerinde farklı zamanlarda çalışmış ise, bu çalışma süreleri toplamı üzerinden hareket edilecek, toplam süre altı ayı geçmişse o zaman bu işçi de yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanabilecektir.
Fesih usulleri ve önemi
Yargı denetimindeki iş güvencesinde yargılama sürecinde, esastan olduğu kadar fesihte uyulması gereken usullere de özel statü verilmiştir. Buna göre, iş güvencesi kapsamında yapılan fesihte, yargı konuyu esastan görüşmeden önce usulden inceleyecektir. Ancak bildirimli fesihte uyulacak usullerden olan bildirimin yazılı yapılması, iş kanununda genel olarak ispat koşulu olarak ele alınırken, yargı denetimindeki iş güvencesinde, sebebin açık ve kesin anlaşılabilir şekilde fesih bildirimine yazılması ve işçinin savunmasının alınması ile birlikte uyulması yasada belirlenmiş usuller, geçerlilik koşulu niteliği taşımaktadır.
Bu nedenle, yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında gerçekleştirilmiş fesihte, feshin yazılı bildirimle yapılması, fesih sebebine yazılı olarak yapılacak bildirimde açık ve anlaşılabilir şekilde yer verilmesi, işçinin davranışları veya verimsizliği nedeniyle fesih yapılıyorsa, işçinin savunmasının alınması gerekmektedir. Aksi takdirde fesih, esastan incelemeye geçmeden usulden iptal edilebilecektir.
Ayrıca, yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında gerçekleşen fesihlerde işçinin feshi takip eden otuz gün içinde iş mahkemesine itiraz etmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanamayacak sadece ihbar ve kıdem tazminatı isteminde bulunabilecektir.
Fesih sebepleri
İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri ile işçinin davranışları ve yetersizliği geçerli fesih sebeplerini oluşturacaktır.
Ekonomik nedenle istihdamın daraltılması işletmenin, teknolojik değişiklik sebebiyle buna uyum göstermeyen vasıftaki işçilerin işine son verilmesi işyerinin, işyerinde başka bir konuda üretime geçmek üzere meydana gelen yapısal değişim sebebiyle işçi çıkartımı, işin gerekleri olarak ifade edilebilecektir.
İşçinin geçerli nedenle feshine neden olabilecek davranışlar, iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak haklı sebeple sona erdirilmesine olanak tanıyan, "ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlardan olmayan ancak, işyerinde çalıştırılmaya devam edilmesine da imkan bırakmayan davranışlar olarak tanımlanabilecektir.
İşçinin yetersizliği ise, verimlilikle ilgilendirilmektedir.
Ancak, ister işçinin davranışlarından isterse, verimsizliğinden kaynaklanan nedenlerle geçerli fesih yoluna gidilsin, işverenin bu nedenlerin varlığını ispatlaması gerekmektedir. İspat söylem olarak değil, ispat hukukunun kanıt olarak benimseyebileceği belge ve tanıklarla yapılmalıdır.
Geçerli sebeple fesih işlemi yapılacağında işverenin, bir taraftan usule uygun hareket ettiğini belgelemesi bir taraftan da, fesih sebebinin varlığını ispatlaması gerekmektedir.
Ayrıca, İş Kanununda, yer almamakla birlikte, hukuki ilke olarak "son çare" sorgulaması yargılama sırasında dikkate alınmaktadır. Örneğin, ekonomik nedenle istihdam daraltılmak istendiğinde, fazla çalışmaların durdurulup durdurulmadığı, kısa çalışma yolunun denenip denenmediği gibi tasarruf yollarının değerlendirilmiş olup olmadığı; teknolojik değişiklik nedeniyle fesihte, çalışanların yeni teknolojiye uyumlarının sağlanması için eğitilip eğitilmediği gibi,"son çare" ilkesi çerçevesinde gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı sorulacaktır.
Yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında yargının feshi geçersiz sayması halinde, işçinin on gün içinde işe başlamak isteğiyle işverene baş vurması gerekmektedir. İşverenin kararını otuz gün içinde işçiye bildirmesi gerekmektedir. İşçinin on günlük süreyi kaçırması halinde, geçersiz fesih geçerli fesih niteliği kazanacak ve işçi ancak ihbar ve kıdem tazminatını alabilecektir. İşçinin işe başlaması için çağrılmasına karşın başlamazsa bu durumda da işçi sadece ihbar ve kıdem tazminatını alabilecektir.
Bu nedenle, özellikle yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında açılacak davalarda, işçinin başvuru süreleri dahil usullere dikkat etmesi gerekmektedir.(DK/EÜ)
