Pandemi döneminde en çok etkilenen alanlardan biri de çalışma yaşamı oldu. Virüse karşı uygulanan önlemler nedeniyle çalışanların işyerlerine gitmesi sorunlu hale geldiğinden, bir kısmı İş Kanunu'nda zaten bulunan bir kısmı ise geçici olarak gündeme getirilen uygulamalar yoğun biçimde yaşandı. Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği, işçinin işten çıkartılması yasağı, işçinin işverence ücretsiz izne çıkarılması gibi.
Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği uygulaması 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenlenmiş bulunuyordu. İş sözleşmesinin fesih yasağı ve ücretsiz izin uygulaması ise pandemide geçici olarak gündeme getirildi.
İş Kanunu'nda kıdem tazminatı
İş Kanunu'nun temel haklarından olan kıdem tazminatı olsun, ücretli yıllık izin olsun her iki hakkın doğabilmesi için de hizmet sözleşmesinin devam etmesi ve çalışılarak geçirilmesi gerekiyor.
Bu nedenle, önümüzdeki yıllarda pandemi döneminde yoğun olarak uygulanmış olan hem kısa çalışma, hem de ücretsiz izin uygulamasında çalışılmadan geçmiş sürelerin kıdem tazminatına hak kazanılması açısından nasıl değerlendirileceği konusu, çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi açısından önemli.
Çalışılan günler
Yürürlükteki kıdem tazminatı maddesine göre, “…işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı…” ödenecek.
“İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır."
Görüldüğü üzere, kıdem tazminatının hesabında çalışılan süreler dikkate alınacak. Ayrıca, İş Kanunu'nda kıdem tazminatı hesabında, çalışılmadığı halde çalışılmış gibi sayılacak süreleri gösteren bir düzenleme de bulunmuyor.
İzinler
Çalışılmadan geçen bazı süreler, ücretli yıllık izne hak kazandıran sürenin hesabında çalışılmış gibi dikkat alınıyor. Nitekim, ücretli yıllık izne hak kazanmak için geçmesi gereken bir yıllık sürede, çalışılmadan geçen bazı sürelerin çalışılmış gibi sayılacağına dair İş Kanununda “yasal olarak çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı düzenleme yapılmış (m.55).
Buna göre, sağlık izninde, doğum izninde, muvazzaf askerlik dışındaki ödevlerde geçen süreler (en fazla 90 günü), hafta tatili ve genel tatil günleri, işveren tarafından verilen diğer izinler ve İş Kanunu'nun 65. maddesinde (daha sonra 4447 sk. ek madde 2 oldu) belirtilen kısa çalışma süreleri ve gün içerisinde çalışılmadan geçen bazı süreler çalışılmış gibi sayılacak süreler olarak belirtilmiş (m.55).
Kısa çalışmada kıdem tazminatı
Bu düzenlemeye göre, kısa çalışmada çalışılmadan geçen süreler, ücretli yıllık izne hak kazandıracak bir yıllık çalışma süresi içinde çalışılmış gibi sayılıyor.
Yüksek mahkeme, ücretli yıllık izinde çalışılmış gibi sayılan sürelerin, kıdem tazminatı hesabında da çalışılmış gibi dikkate alınacağını kararlaştırdı.
Ücretli yıllık izne hak kazanılabilmesi için geçmesi gereken bir yıllık sürenin hesabında, çalışılmış gibi sayılacak sürelerin, kıdem tazminatına hak kazanılması için geçmesi gereken bir yıllık sürenin hesabında da sayılması için davalar açılmış ve İş Kanunu'nun 55. maddesinde belirtilen çalışılmış gibi sayılacak sürelerin, kıdem tazminatına hak kazanılacak sürenin hesabında da dikkate alınacağı yönünde tekil kararlar verilmiş.
Yargıtay kararı
Ancak bu konuda bağlayıcı karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16 Kasım 1983 tarihli ve Esas: 1981/9, Karar: 1983/1169 sayılı kararı ile alınmış. Karara göre, kıdeme esas hizmet süresinin hesabında, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 55. maddesinde yer alan ve ücretli yıllık izin hakkının hesaplanmasında çalışılmış gibi sayılan süreler, kıdem tazminatının hesabında da çalışılmış gibi dikkate alınacak.
Bu durumda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından alınan bu karar uyarınca, ücretli yıllık izin hesabında çalışılmış gibi sayılacak süreler arasında bulunan kısa çalışma uygulamasında çalışılmadan geçen süreler kıdem tazminatının hesabında çalışılmış gibi dikkate alınacak.
Dikkate alınacak süre
Kıdem tazminatı hesabında kısa çalışmada geçen ne kadar süre dikkate alınacak? Kanuna göre, kısa çalışmanın üç ay süreceği, Cumhurbaşkanı'nca altı aya kadar uzatılabileceği belirtildiğinden kıdem tazminatının hesaplanmasında kısa çalışmada geçen altı aya kadar sürenin, çalışılmış gibi dikkate alınması gerekiyor. Nitekim, bu yönde verilmiş yargı kararı da var (Y.9.HD. 14.07.2011 tarih ve E.2010/50993, K.2011/27305).
Bu arada, pandemi döneminde kısa çalışma süresi, geçici düzenlemelerle bir yılı aşan süreyle uzatılmış oldu. Ancak, İş Kanunu'nda çalışılmış gibi sayılan süreler, olağan koşullara göre belirlenmiş olduğundan, kıdem tazminatının hesabında çalışılmış olarak dikkate alınacak süre, pandemi dönemine özel, geçici olarak yapılmış uzatmalar dikkate alınmaksızın olağan dönem için belirlenmiş üç aylık süre ve Cumhurbaşkanı'nca uzatılmışsa en fazla altı ay olmalıdır (4447 sk Ek madde 2).
Ücretsiz izinlerde
Ücretsiz izinde geçen süreler de kıdem tazminatı hesabında çalışılmış gibi dikkate alınacak.
İş Kanunu'na göre, olağan koşullarda işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarma yetkisi bulunmuyor. İşçinin alabileceği ücretsiz izni ise, yargı çalışılmış gibi sayılan sürelerden saymıyor.
Ancak, pandemi döneminde getirilen fesih yasağına karşılık, işverene işçiyi ücretsiz izne çıkarma yetkisi verildi. Dolayısıyla farklı bir konum doğdu.
Diğer taraftan İş Kanunu'nda, ücretli yıllık izne hak kazanılabilmesi için geçmesi gereken bir yıllık sürenin hesabında, yasada çalışılmış gibi sayılan haller arasında yer aldığından, “işveren tarafından verilen diğer izinler” de çalışılmış gibi dikkate alınacak (m.55). İşverenler tarafından verilen diğer izinlerin, ücretli veya ücretsiz olması ayırımı yapılmamış.
Bu nedenle, pandemi süresince işverenler tarafından ücretsiz izne çıkarılan işçilerin, ücretsiz izinde geçirdikleri süreler ücretli yıllık izin hakkının hesaplanmasında dikkate alınacağından, kıdem tazminatı hakkındaki Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı uyarınca, kıdem tazminatına esas sürenin hesabında da dikkate alınması gerekiyor.
Ücretsiz iznin ne kadarı?
Bu durumda, ücretsiz izinde geçen sürelerin ne kadarının kıdem tazminatı hesabında çalışılmış gibi dikkate alınacağı konusu önem kazanıyor.
İş Kanunu'na 16.04.2020 tarihli 7244 sayılı Kanunla eklenen, “Geçici madde 10” uyarınca işverenler üç ayı geçmemek üzere işçileri ücretsiz izne çıkarabilecek.
Cumhurbaşkanı bu üç aylık süreyi altı aya kadar uzatabilecek. Görüleceği üzere, ücretsiz izin için konulan süre, kısa çalışma için belirlenmiş süreyle aynı tutulmuş. Ancak, pandemi uzadıkça geçici madde 10'da yapılan yeni bir düzenlemeyle, işçinin ücretsiz izne çıkarılabilme süresi 30.06.2021 tarihine kadar uzatılmış oldu (7252sk.).
Ücretsiz izinle ilgili olarak yapılan ilk düzenlemede, İş Kanunu'nda olağan koşullarda çalışılmış gibi sayılacak süreler arasında yer alan kısa çalışma ile ilgili süre emsal alındığından, pandemi koşullarında Cumhurbaşkanına sonradan verilen yetkiyle yapılan ek uzatmanın dikkate alınmayarak ücretsiz izinde geçen, Cumhurbaşkanının uzatması dahil en fazla altı aylık süre kıdem tazminatının hesabında çalışılmış gibi dikkate alınmalıdır. (DK/APK)
