İşyerlerinde yaşanan psikolojik tacize (mobbing) karşı, İş Kanunlarında alınmış doğrudan bir önlem bulunmadığını biliyoruz. Ancak, işyerlerinde özellikle yönetsel strateji olarak yürütülen psikolojik tacizin bazı sonuçlarının, İş Kanununda yer alan bazı düzenlemelerle kesiştiği, karşılık bulduğu görülmektedir.
Nitekim, işyerinde yönetsel strateji olarak uygulanan psikolojik tacizin bazı sonuçlarından olarak, işçinin rızası dışında görev yerinin değiştirilmesi, daha alt bir işi görmesinin istenmesi; işyeri uygulamalarından yararlandırmada, terfide, ücrette farklılık yaratılması; işten çıkarma gibi uygulamalar 4857 sayılı İş Kanununda karşılık bulabilmektedir.
Mağdur işçinin görev yerinin değiştirilmesi, daha alt bir işin görülmesinin istenmesi,ücretin azaltılması gibi davranışlar, İş Kanununun, "Çalışma koşullarında esaslı değişiklik" başlıklı hükmünde(m.22); iş ilişkisinde ve ilişkinin sona erdirilmesinde objektif nedenler olmadan farklı muamele, daha az ücret ödeme gibi ayırımcılıklar, İş Kanununun, "eşit davranma ilkesi" başlıklı hükmünde karşılık bulmaktadır(m.5). Haklı ve geçerli nedenler olmadan iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde, işyerinin büyüklüğüne göre, İş Kanununun 18 ve 21.maddeleri arasında düzenlenmiş "iş güvencesi", küçük işyerlerinde ise, Kanunun 17.maddesinde düzenlenmiş "kötü niyet tazminatı" uygulaması devreye girmektedir.
Mağdurda sağlık sorunlarına yol açan ve dolayısıyla verimliliği de olumsuz etkileyen, psikolojik tacizin işyerinde uygulandığını öğrendiği, varlığına dair bilgilendirildiği andan itibaren, yasayla verilmiş her türlü önlemi alma yükümlülüğü nedeniyle işverenlerin, psikolojik tacizi önlemeye çalışması gerekecektir (4857 sk.m.77). Elbette, işyerinde yönetsel strateji olarak psikolojik taciz uygulanmıyorsa, işverenlere bu konuda önemli rol düşmektedir.
Çalışma koşullarında esaslı değişiklik
4857 sayılı İş Kanununun en önemli düzenlemelerinden biri olan "çalışma koşullarında esaslı değişiklik" hükmüne göre, işverenler işçilerin rızasını almadan çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapamayacaklardır(m.22).
İş sözleşmesinin işverene verdiği haklardan biri, yönetim hakkıdır. İş sözleşmesinin temel unsurlarından olan "bağımlılık"unsuru, işverenin işi yürütebilmek için görev verebilmesine, çalışılacak yeri belirlemesine, disiplin yaptırımları uygulayabilmesine, gereksinim duyulan değişiklikleri yapabilmesine olanak sağlamaktadır.
Ancak, değişiklikler elbette işin gereği olarak yapılmalıdır. Değişikliğin kabul edilebilir gerekçeleri olmalıdır. İşin yürütümü için gerekli görülse bile, işçinin günlük yaşamını, düzenini, değiştirebilecek nitelikte olmamalıdır. Aksi takdirde, yapılacak değişiklikler işverenin tek taraflı yönetim hakkını aşan nitelik kazanacaktır.
İşte yasa koyucu, işverenin çalışma koşullarında yönetim hakkı çerçevesinde yapabileceği değişikliklerle, yönetim hakkını aşan değişiklikler açısından ortaya çıkan ayırımın daha kolay anlaşılabilmesi için, "çalışma koşullarında esaslı değişiklik" kavramını ortaya koymuştur. Buna göre, çalışma koşullarında yapılabilecek esaslı değişiklikler, işverenin yönetim hakkı kapsamında tek taraflı irade ile yapabileceği değişiklikler değildir. Çalışma koşullarında yönetim hakkını aşan esaslı değişiklik yapılacağında işveren, işçinin mutlaka yazılı rızasını almak zorunda kalacaktır.
Esaslı değişikliğin ne olduğu konusunda yasada bir tanım yapılmamıştır. Ancak, işverenin yönetim hakkı bağlamında konuya bakıldığında, yargı sürecinde verilen kararlar dikkate alındığında, işçinin statüsünde, gördüğü işte, çalışma mahallinde, gelirinde, yaşantısında, oluşmuş düzeni, talebi olmadan önemli ölçüde değiştiren uygulamalar, esaslı değişikliklerdir denilebilecektir.
Bu konuda en çok görülen örnekler işçinin, başka bir birime veya yöreye nakledilmesi, hiyerarşik olarak daha vasıfsız bir iş görmesinin istenmesi, ücretinin azaltılması gibi konularda ortaya çıkmaktadır.
İşçinin yazılı rızası önkoşul
Sonuç itibarıyla işçinin, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılacağında işveren mutlaka işçinin rızasını alacaktır. Değişiklik önerisi yazılı olarak yapılacaktır. İşveren tarafından değişiklik önerisinin yapılmasından itibaren işçi, eğer altı işgünü içinde değişikliği kabul ettiğini yazılı olarak işverene bildirirse, değişiklik yapılabilecek, bildirmezse değişiklik yapılamayacaktır.
Rızanın, altı işgünü içinde ve yazılı olarak alınması zorunluluğu nedeniyle işçinin sessiz kalması, değişikliğin susarak kabul edildiği anlamına gelen zımni kabulü oluşturmayacaktır. Halbuki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu zamanında esaslı değişiklik önerisine sessiz kalınması hali zımnen kabul olarak yorumlanabilmekteydi. Düzenlemenin en önemli yanı, söz konusu zımni kabul yaklaşımını ortadan kaldırmış olmasıdır.
Bireysel veya toplu iş sözleşmelerinde yer alan çalışma koşullarına ilişkin düzenlemeler veya süreklilik kazanmış uygulamalar, çalışma koşulları olarak anlaşılacak ve bunlarda işçinin talebi olmaksızın yapılacak esaslı değişiklikler, işçinin yazılı rızasına tabi olacaktır.
Örneğin, (A) şantiyesinde işlerin bitmekte oluşu nedeniyle işçiyi başka şehirdeki (B) şantiyesine nakletmek isteyen işveren, işçinin yazılı rızasını alacak, işçi rıza göstermezse, işçinin (B) şantiyesine gitmesi zorlanamayacaktır.
İşçinin rızası alınamadığı için işveren, işçinin (B) şantiyesine gitmesini sağlayamadığında ya (A) şantiyesindeki işler bitinceye kadar işçinin aynı koşullarla (A) şantiyesinde iş görmeye devam etmesine izin verecek ve işçi çalışmasına devam edecek ya da, işçinin (B) şantiyesine gönderilmek istenmesi nedeni, geçerli fesih sebebi oluşturabilecek nitelikteyse bu nedenle veya başka bir geçerli fesih nedeni varsa o nedenle iş sözleşmesini feshedebilecektir. Fesih halinde işveren işçiye ihbar tazminatını ve hizmet süresi bir yılı geçiyorsa kıdem tazminatını ödeyecektir (4857 sk.m.22).
Çalışma koşullarında yapılabilecek esaslı değişiklikler bağlamında örnekleri arttırabilmek olanaklıdır. Daha önce de vurgulandığı üzere, terfi uygulamalarında, hizmet içi eğitim kurslarına tabi tutmada, görev değişikliklerinde, ücret düşürme ve benzeri uygulamalarda yapılan değişiklikler de esaslı değişiklikler bağlamında ele alınabilecektir.
İşçinin rızası olmazsa
Esaslı değişikliğe rıza gösterilmediği için iş sözleşmesinin feshi yoluna gidilmişse, feshe karşı nasıl bir yol izleneceği konusu önem kazanacaktır.
İşe iade kapsamlı yargı denetimindeki iş güvencesi konusu, takip eden yazıda ayrıca işlenecektir. Ancak kısaca değinecek olursak, işyerinde çalışan işçi sayısı otuz ve daha fazla ise, işe iade olanağını veren iş güvencesi müessesesi uygulanabileceğinden, feshin geçersiz sayılması istemiyle iptal davası açılabilecektir(4857 sk.m.18-21).
Eğer işyerinde, çalışan işçi sayısı otuzun altında ise, işe iade nitelikli yargı denetimindeki iş güvencesi uygulanamayacaktır. Bu durumda, feshi geçersiz sayacak iptal davası açılamayacak ancak Kanunun başka bir hükmü uyarınca işveren aleyhine, "kötü niyet tazminatı" davası açılabilecektir (4857 sk.m.17).
Hukukun genel ilkelerinden biri iddia edenin iddiasını ispatla yükümlü olmasıdır. Kaldı ki, yargı denetimindeki iş güvencesi uygulamasında işverenin, ileri sürdüğü geçerli fesih nedenini ispatla yükümlü olduğu ayrıca vurgulanmıştır.
Bu durumda, işveren bazı sorulara yanıt vermek zorunda kalacaktır. Buna göre, (A) şantiyesindeki iş dışında, aynı mahalde işverene ait başka bir işyeri var mıdır. Varsa, işçi bu işe neden nakledilmemektedir. İş tamamen bitmiş midir. Şantiye kapatılmakta mıdır. İş tamamen bitmediyse, işçinin gördüğü iş henüz devam ediyorsa iş tamamlanmadan neden iş sözleşmesi feshedilmektedir. İşçinin iş sözleşmesinde, işverene ait başka yerlerdeki işyerlerine gönderilebileceğine dair ön izin alınmışsa, bu izin hangi koşullarda alınmıştır (işe girişte mecburen mi).İşçinin seçiminde objektif nedenler var mıdır, fesih kararına varmadan önce feshe gerek bırakmaması için alınabilecek tüm önlemler alınmış mıdır vb.
Bu soruların yanıtlarından işçinin işyeri naklinin objektif nedenlere dayanmadığı, zorunlu olmadığı veya alınabilecek tüm önlemlerin alınmadığı anlaşıldığında;
Yargı denetiminde iş güvencesi uygulanabilen işyerinde, işçinin iş sözleşmesinin feshi yargı tarafından geçersiz sayılacak ve geçersiz feshin sonuçları gündeme gelecektir. Bu durumda işveren, ya işçiyi eski işine iade edecek ya da, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yargılama döneminde boşta geçen sürenin en fazla dört aya kadar olan bölümüne ait ödenmemiş ücret ve diğer hakları ile iş güvencesi tazminatını (dört ile sekiz aylık ücret tutarı arasında değişen ve yargı tarafından verilecek kararda miktar olarak belirtilecek tazminatı) ödeyerek iş ilişkisinin sonlandırılmasını tercih edebilecektir.
İş güvencesi uygulanamayan işyerinde ise yargının, feshin kötü niyetle yapıldığı yönünde karar vermesi halinde işveren, işçiye ihbar ve kıdem tazminatı dışında ayrıca, ihbar tazminatının üç katı tutarında "kötü niyet tazminatı" ödeyerek iş ilişkisini sonlandırmış olacaktır.(DK/EÜ)
