"Utanma Duygusunun İhlali": AİHM Kararlarında Çıplak Arama

Gündemimize Gezi Parkı eylemleri sırasında gözaltına alınan ve tutuklanıp cezaevine gönderilen kadınların emniyette ve cezaevinde maruz kaldıkları onur kırıcı muamelelerden biri olarak giren çıplak arama, aslında devletin özellikle karakollarda, gözaltı sırasında kadınlara karşı uyguladığı taciz ve tecavüz politikasının bir parçası ve yeni değil.

Uzun geçmişine rağmen çıplak aramanın bugünlerde belki de daha önce hiç konuşulmadığı kadar çok konuşulmasının sebebi ise, Gezi Parkı eylemleri sırasında tutuklanan –bu yazının yazıldığı sırada tahliye olduğu haberi geldi- ve yoğun insan hakları ihlalleriyle anılan Şakran Cezaevi’nde kalan üniversite öğrencisi Elif Kaya’nın cezaevine girişte ve avukatıyla görüşmek isterken maruz kaldığı çıplak aramalara direnmesi, bu sebeple cezaevi yönetimi tarafından kendisine görüş yasağı gibi disiplin cezaları verilmesi [1] ve şüphesiz Adalet Bakanı Sadullah Ergin’in bir soru önergesine verdiği “utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde çıplak arama yapıyoruz” cevabı [2].

Çıplak aramanın, tutuklu ya da hükümlünün utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde nasıl yapılacağı kadar yasal dayanağı da belirsizlik içeriyor. Öncelikle, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” başlıklı ve bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla şüpheli veya sanık üzerinde cinsel organlar ve anüs bölgesini de kapsayacak şekilde iç beden muayenesi yapılabilmesine izin veren 75. maddesinin, bir aramadan değil, doktor veya sağlık mesleği mensubu tarafından yapılması zorunlu bir muayeneden bahsetmesi nedeniyle burada kullanılamayacağını belirtmek gerek.

Sadullah Ergin’in de vurguladığı gibi, “utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde” yapılması zorunlu olan aramalar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 28. ve Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 46. maddelerine dayanmaktadır. Yönetmelik’in 28. maddesine göre, makul şüphe bulunması durumunda aramanın, neden ve nasıl yapılacağının kişiye anlatılması ve aynı cinsiyetten görevliler tarafından, mümkün olan en kısa sürede bitirilmesi şartıyla yapılabileceği düzenlenmektedir. Buna göre, arama, kimsenin görmemesini ve bedene mümkün olduğunca dokunulmamasını sağlayarak ve kişinin utanma duygusunu en az ihlal edecek şekilde yapılmalıdır. Tüzük’ün 46. maddesinde ise, Yönetmelik’in 28. maddesinde getirilen şartlar korunarak, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşyanın bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurumun en üst düzey amirinin gerekli görmesi halinde çıplak arama yapılabileceği düzenlenmektedir. [3] Her iki maddede de, arama yapılan kişinin arama süresince tamamen çıplak olamayacağına yer verilmektedir.

Görüldüğü üzere, “utanma duygusunu en az ihlal edecek şekilde” denilerek aramanın hali hazırda onur kırıcı olduğunun ön kabulü ile yapılan çıplak aramaların tek dayanağı bir yönetmelik ve tüzüktür. Oysa Anayasa’nın 17. maddesine göre kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleye tabii tutulamaz ve Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlandırılabilir. Yine Anayasa’nın 90. maddesine göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir ve temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda, kanun ile uluslararası sözleşme arasında bir uyuşmazlık çıkması durumunda uluslararası sözleşme hükümleri esas alınır.

Bu uluslararası sözleşmelerden biri de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’dir (AİHS). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), çıplak arama ile ilgili kararlarını AİHS’nin 3. maddesinde düzenlenen işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele yasağı ve 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı altında vermektedir. AİHM’nin yerleşik içtihadına göre, işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele yasağı demokratik toplumların en temel değerlerinden biridir ve terörle mücadele ve örgütlü suçlar da dahil olmak üzere, en zor koşullarda bile, işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele yasağı ihlal edilemez.

AİHM’ye göre, cezaevinde tutuklu ve hükümlülerin çıplak aramaya maruz kalmaları 3. maddeye aykırılık teşkil edebilmektedir. AİHM, konu ile ilgili kararlarında, cezaevi güvenliğini sağlamak ve cezaevinde kargaşa çıkmasını önlemek için bazı durumlarda çıplak aramanın gerekli olabileceğini ancak bu durumlarda dahi aramanın uygun şekilde yapılması zorunluluğunu vurgulamaktadır. [4]

Hırsızlık suçundan tutuklanan ve kaldığı cezaevinde genel seçimler için oy kullanmak istemesi üzerine gardiyanlar tarafından çıplak aramaya zorlanan, bu sırada gardiyanların aşağılayıcı sözlerine maruz kalan başvurucunun başvurusunda AİHM, öncelikle, haklarında kesinleşmiş mahkeme kararı olmayan tutuklu kişilerin masumiyet karinesinden yararlanacaklarını ve masumiyet karinesine uygun davranma yükümlülüğünün gardiyan gibi tutuklu üzerinde kontrol kurabilecek cezaevi yetkilileri için de geçerli olduğunu söylemektedir. [5] Daha sonra mahkeme, başvurucunun kişiliğini, tutuklu kaldığı süre boyunca sergilediği tutumu, sabıkası olup olmadığını ve işlediği suçu değerlendirerek başvurucunun şiddet kullanabileceğine dair bir korkuya yer olmadığından, bu sebeple başvurucunun çıplak aramaya maruz kalmasını haklı gösterecek bir neden bulunmadığından bahsetmektedir. [6] Buna göre, başvurucunun oy kullanmak gibi kendisine cezaevi tarafından tanınan bir hakkı kullanmak isterken çıplak aramaya ve aşağılayıcı sözlere maruz bırakılması AİHS’nin 3. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Özellikle toplumsal muhalefetin yoğun olarak yaşandığı dönemlerde veya tutuklu ve hükümlülerin cezaevindeki hak ihlallerine karşı açlık grevi başlatmasından, isyan ya da firar etmesinden sonra “güvenlik” gerekçesi ile tutuklu ve hükümlüler üzerindeki baskılar ve tedbir adı altında keyfi uygulamalar artmaktadır. Çıplak arama da, tıpkı işkence, tecrit, sürgün ve disiplin cezaları gibi, tutuklu ve hükümlüler üzerinde uygulanan baskı ve sindirme politikalarının bir aracıdır. AİHM, bu konuya ilişkin görüşünü Van Der Ven v. Hollanda kararında açıklamaktadır. [7] Söz konusu kararda başvurucu, cezaevine girişte, açık görüş öncesi ve sonrası, doktor, diş hekimi ve kuaför ziyaretleri sonrası mutlaka; ayrıca, cezaevi yönetimi tarafından güvenliği sağlama ve olası tehlikeleri önleme ihtiyacı hissedildiği her zaman olmak üzere, haftada en az bir kez tüm tutukluların çıplak aramaya maruz kaldığı bir cezaevinde kalmaktadır. Bu durum, İşkenceyi Önleme Komitesi’nin cezaevine yaptığı ziyaret sonucu hazırlanan rapora da konu olmakta ve raporu hazırlayanlar tarafından haklı bir nedene dayanmayan ve hükümlüleri aşağılayan bir uygulama olarak tanımlanmaktadır. [8] AİHM, tutuklu ve hükümlülerin ikna edicilikten yoksun “güvenlik ihtiyacı” gerekçesiyle çok katı güvenlik tedbirleri altında yaşamasının yanı sıra, başvurucunun 3.5 yıl boyunca haftada en az bir kez çıplak aramaya maruz bırakılmasının ızdırap çekmesine ve kendisini aşağılanmış ve küçümsenmiş gibi hissetmesine neden olduğunu söylemektedir. [9]

Adalet Bakanı’nın soru önergesine verdiği cevapta ve yine tüzük ve yönetmelikte belirtildiği üzere, kurum müdürünün –ciddi emarelerin varlığı halinde- uygun görmesi durumunda çıplak arama yapılabilmektedir. Kanunla düzenlenmemiş bir alanın, cezaevi müdürü gibi kişilerin takdir yetkisine bırakılması keyfiliği arttırmaktadır. Adam öldürme ve silahlı soygun gibi suçlar nedeniyle müebbet hapis cezası alan silahlı sol örgüt üyesi başvurucu, bu keyfiliğe ilişkin başvurusunda, on sekiz yıllık tutukluluğu süresince on beş farklı cezaevinde kaldığından, her cezaevinde sistematik olarak üstünün ve vücudunun arandığından ancak her cezaevinde farklı uygulama ile karşılaştığından, buna rağmen ilk kez başvuruyu yaptığı sırada kaldığı cezaevinde kendisinden arama sırasında çömelmesinin ve öksürmesinin istenildiğinden bahsetmektedir. [10]

Başvurucu, kaldığı cezaevinde her tutuklunun özellikle ziyaret sonrası, vücudunda bir madde taşıdığı varsayımıyla çıplak aramaya maruz kaldığından şikayet etmektedir. Söz konusu cezaevinde tutuklu ve hükümlülerin saçları, kulakları, ağızları ve parmak araları aranmakta, tutuklu ve hükümlüler anal ve oral incelemeye maruz bırakılmaktadır. AİHM, tutuklu ve hükümlülerin (çıplak) aranmasının yasal dayanağının bir genelge olduğunu ve her cezaevi yöneticisine çok geniş takdir yetkisi tanındığını söylemektedir. AİHM’ye göre, bu keyfilik, başka insanların önünde soyunmanın ve aramaya karşı çıkan başvurucuya pek çok kez disiplin cezası verilmesinin başvurucuda yarattığı his ile birleştiğinde AİHS’nin 3. maddesinde düzenlenen onur kırıcı muamele yasağını ihlal etmektedir. [11]

Tüzük ve yönetmelikte her ne kadar çıplak aramanın kimsenin görmeyeceği şekilde yapılması için gerekli önlemlerin alınması gerektiği söylense de uygulamada bu kurala uyulmamaktadır. Erkek olan başvurucunun kadın gardiyanlar önünde, eldiven kullanmadan cinsel organına dokunan erkek gardiyanlar tarafından aranmasını ve bu gardiyanların, başvurucuyu ziyarete gelen yakınlarının getirdiği yemekleri ellerini yıkamadan ve eldiven kullanmadan incelemesini konu alan başvuruda AİHM, bu yapılanların başvurucuya karşı açık bir saygısızlık olduğunu söylemiştir. Mahkemeye göre, başvurucunun insanlık onuru yok sayılmıştır. [12]

Bir başka kararında ise AİHM, nakledildiği cezaevinde tek kaldığı hücresinin başında yüzü maskeli bir kişinin beklediği ve her gün –bazen günde sekiz kez- çıplak aramaya maruz kalan ve bu sırada diğer gardiyanlar tarafından kameraya çekilen, buna karşı gelmek istediğinde kıyafetleri zorla çıkartılarak çıplak aramaya zorlanan başvurucunun onur kırıcı muameleye maruz kaldığı sonucuna varmaktadır. [13]

Yaşanan bir diğer sorun da, tutuklu ve hükümlülerin maruz kaldıkları insan hakları ihlallerini yakınlarına veya sivil toplum kuruluşlarına anlatmak üzere yazdıkları mektupların cezaevi yönetimi tarafından sansürlenmesidir. Gaziantep H Tipi Cezaevi’nde tutuklu olduğu sırada Uluslararası Af Örgütü’ne gönderilmek üzere cezaevi yönetimine ilettiği mektubunun, cezaevi tarafından sakıncalı bulunarak gönderilmemesi üzerine AİHM’ye başvuran Şinasi Tur’un başvurusunda AİHM, Ceza İnfaz Kurumları ile Tevfikevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük’ü eleştirerek ilgili düzenlemenin yeterince açık olmadığına ve yasa ile öngörülmediğine, bu yüzden AİHS’nin 8. maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. [14]

Baskı ve sindirme politikaları yalnızca tutuklular üzerinde değil, aynı zamanda onları ziyarete gelmek isteyen yakınlarına karşı da uygulanmaktadır. Tecrit, iletişim ve görüş yasağı gibi disiplin cezalarıyla daha da yalnızlaştırılmak istenen tutuklu ve hükümlülerin yakınları da Tutuklu ve Hükümlülerin Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’e aykırı olarak çıplak aramaya zorlanmaktadır. AİHM, bir yakınını ilk kez ziyaret etmek isteyen ve cezaevine uyuşturucu sokmaya çalıştığı şüphesiyle çıplak aranan başvurucunun davasında incelemesini AİHS’nin 3. maddesinden değil, fiziksel ve ruhsal bütünlüğü koruyan ve özel hayata ilişkin düzenlemeleri içeren 8. madde altında yapmaktadır. Bu incelemeyi yaparken de “demokratik bir toplumda gereklilik”, “zorunluluk” ve “yasa ile öngörülebilme” gibi 8. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen sınırlandırma sebeplerinden yararlanmaktadır. Söz konusu olayda, arama öncesi, aramanın nasıl yapılacağının anlatıldığı ve başvurucunun aramaya yönelik onayını içeren form başvuruculara verilmemiş, ayrıca, arama sırasında hiçbir zaman tamamen çıplak olmama kuralı da ihlal edilmiştir. Bu sebeple AİHM, yapılan aramanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vererek AİHS’nin 8. maddesinin ihlal edildiği kanaatine varmaktadır. [15]

Tüm bunların yanı sıra, çıplak aramaya maruz kalan kişilerin iddiaları yetkililer tarafından dikkate alınmamaktadır. Türkiye’nin en büyük insan hakları problemlerinden biri olan cezasızlık, cezaevinde bu ihlalleri gerçekleştiren kişiler için de uygulanmaktadır. Oysa AİHM, taraf devletlere, kötü muamele iddialarına karşı etkin soruşturma yürütme, sorumluları tespit etme ve cezalandırma yükümlülüğü yüklemektedir. [16] Kamu makamları tarafından derhal soruşturma açılması, bu soruşturmanın bağımsız, hızlı, şüpheye yer bırakmayacak ve etkili bir şekilde yürütülmesi ve kendisi hakkında soruşturma başlatılan görevlinin, hukuka aykırı bu eylemlerinin hoş görülmesinin önüne geçmek için, görevinden uzaklaştırılması gerekmektedir. [17] Buna rağmen, Türkiye’de çıplak arama iddiaları ya dikkate alınmamakta ya da yürütülen soruşturma sonucunda takipsizlik kararı verilmektedir.

Dava açılması durumunda ise cezalar “görevi kötüye kullanma suçu” altında açılmakta, ceza verilmesi durumunda ya erteleme/hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) yollarına başvurulmakta ya da ceza para cezasına çevrilmektedir. AİHM’ye göre, HAGB kabul edilemez bir tedbirdir çünkü suçluların cezasız kalmasına yol açmaktadır. [18] Hapis cezasının para cezasına çevrilmesi ise suçların ciddiyeti karşısında açıkça yetersizdir ve önleyici ve caydırıcı hiçbir etkisi olmayıp hoşgörü içermektedir. [19] Yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere, çıplak arama,  onur kırıcı ve aşağılayıcı muameledir ve Türk Ceza Kanunu’nun 94. maddesinde düzenlenen “cinsel yönden taciz seklinde işkence”den ceza verilmesi gerekmektedir.

Neredeyse her gün cezaevlerinden insan hakları ihlallerine yönelik haberlerin geldiği, bu ihlallerin siyasi partiler, sivil toplum kuruluşları ve uluslararası insan hakları örgütleri tarafından raporlandığı [20] ve AİHM’ye taşındığı [21] bir dönemde, bu ihlallerden biri olan ve mağduru yıpratmayı amaçlayan çıplak arama ile ilgili iddiaların daha fazla ciddiye alınması gerekmektedir.

Özellikle, cezaevinde bulunan insanlar gibi hassas durumda olan kişiler söz konusu olduğunda yükümlülükleri artan yetkililer, tutuklu ve hükümlülerin insan onuruna uygun şartlarda kalmalarını sağlamak ve hapiste olmanın gerekliliklerini de göz önünde tutarak tutuklu ve hükümlülerin sağlığını ve esenliğini korumak zorunda olduğunu unutmamalıdır. [22] (BM/HK)