Göm(ül)me Hakkı

“(…) Kreon, ağabeylerimizden birini törenle defnederken, aşağılamak için diğerinin gömülmesini yasakladı. Dediklerine göre, adil davranarak Eteokles’e, onu yasaların ve geleneklerin buyurduğu cenaze töreniyle uğurladı. Ama sefil bir ölümle giden Polyneikes’in bedeninin açıkta kalmasını, yasının tutulmamasını emreden bir buyruk yaymış diyorlar tellallarla. Aç akbabalara yem olması için, arkasından ağlanmadan, gömülmeden bırakılacakmış ortalık yerde.”[1]

Yukarıdaki pasaj, yaklaşık 2500 yıl önce Atina’da yaşamış Sophokles tarafından “ne zamandan beri mevcut olduğu bilinmeyen ve ebediyen geçerli” gömülme hakkı üzerine yazılmış Antigone eserinden. Kitabı raftan indirip yeniden okuma nedeni ise, bu hakkın Türkiye’de her geçen gün başka bir şekilde ihlal ediliyor oluşu.

IŞİD’e karşı savaşta hayatını kaybeden Aziz Güler’in cenazesinin günlerce ailesine teslim edilmemesiyle başlayan sorun, Anayasa’ya aykırı olarak sokağa çıkma yasakları ilan edilen yerlerden her gün gelen ölüm ve insanların yakınlarının cenazesini gömemedikleri haberiyle devam ediyor.

Önce 7 Eylül 2015 tarihinde 10 yaşındaki Cemile Cağırga’nın Cizre’de güvenlik güçlerinin açtığı ateş sonucu öldürüldüğünü, sokağa çıkma yasağı nedeniyle gömülemediği için termometrenin 40 dereceyi gösterdiği günlerde evde derin dondurucuda bekletildiğini öğrendik. [2] Sonra,  19 Aralık 2015 günü Silopi’de zırhlı araçlardan açılan ateş nedeniyle ölen 11 çocuk annesi 57 yaşındaki Taybet İnan’ın cenazesinin yedi gün boyunca Cumhuriyet Sokağı’nda bırakılışını izledik. [3]

Bu nedenle bu yazıda, sokağa çıkma yasağı nedeniyle ihlal edilen “yakınlarını gömebilme hakkı”nı ve yine sokağa çıkma yasağı nedeniyle günlerce toprağa veremedikleri cenazeleriyle birlikte yaşamak zorunda kalan aile bireylerinin çektiği manevi ızdırabı Taybet İnan’ın durumu üzerinden İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (AİHM) kararları doğrultusunda anlatmaya çalışacağım.

Genel bir giriş

Defin hukuku, iç hukukta 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu, Mezarlık Yerlerinin İnşası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik ve Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2000/41, 2000/42 ve 2000/43 tarih ve sayılı genelgeleri ile düzenlenmiş durumdadır.

Anayasa’da kişilere ölümlerinden sonra uygun bir defin imkanı sağlanması gerektiğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır fakat Anayasa’nın başlangıç bölümünde insan onurundan, 17. maddesinde işkence ve eziyet yasağından ve 20. maddesinde özel hayatın korunmasından bahsedilmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde (AİHS) de açıkça gömülme ve kişinin yakınlarını gömebilme hakkı düzenlenmemiştir. Ancak İHAM, aşağıda da detaylı olarak görüleceği üzere, konuyu AİHS’ın özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını koruyan 8. maddesi altında incelemektedir.

Kişilerin yakınlarını gömebilme hakkı

Yakınlarını gömebilme hakkı, Anayasa Mahkemesi (AYM) önüne bireysel başvuru yoluyla ilk kez 21 Eylül 2015 tarihinde IŞİD’e karşı savaşırken Suriye’de mayına basarak hayatını kaybeden Aziz Güler’in babası tarafından getirilmiştir. Mehmet Güler, oğlunun cenazesinin Türkiye’ye getirilmesi için Suruç Kaymakamlığı’na yaptığı talebin sözlü olarak reddedilmesi nedeniyle 1 Ekim 2015 tarihinde Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinin, kişinin dokunulmazlığını ve maddi ve manevi varlığını koruyan 17. maddesinin, özel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesinin ve din ve vicdan özgürlüğünü koruyan 24. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla AYM’ye geçici tedbir talebinde bulunmuştur. AYM, İç Tüzük’ün 73. maddesi uyarınca geçici tedbir kararının yalnızca “başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunduğu” hallerde verilebileceğini, başvurucu açısından böyle bir tehlikenin bulunmadığını gerekçe göstererek başvuruyu reddetmiştir. [4]

AİHM ise, tutuklandıktan sonra bir ay arayla önce annesini daha sonra babasını kaybeden başvurucunun anne ve babasının cenaze törenine katılmak için yaptığı başvuruların cezaevi tarafından reddedildiği [5], ölü doğan bebeğin olayın üzüntüsü ve şaşkınlığı içinde olan annesinin rızası alınmadan gömüldüğü [6], başvurucunun kocasının küllerini içeren bir kasenin naklinin engellendiği [7], devlet hastanesinde doğum yapan anneye doğumdan üç gün sonra bebeğinin öldüğünün söylendiği ve çocuğunun ne zaman ve nereye gömüldüğüne dair bilgi verilmediği [8] davalarda başvurucuların yakınlarını gömebilme ve cenazelerinde hazır bulunabilme hakkını AİHS’ın özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddesi kapsamında değerlendirmiş ve ihlal kararı vermiştir.

Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında başvurucuların özel hayatlarına ve aile hayatlarına bir müdahale olup olmadığını değerlendirirken müdahalenin kanun ile öngörülüp görülmediğini, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığını ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemektedir.

Mahkeme’nin içtihatlarına göre, bir müdahalenin kanunla öngörülebilmesi için, söz konusu tedbir veya tedbirlerin iç hukukta bazı temellerinin bulunması ve bu temellerin aynı zamanda, ilgili kişiler bakımından ulaşılabilir ve etkileri bakımından öngörülebilir olması gerekmektedir.

Taybet İnan örneği üzerinde, kişilerin güvenlik güçleri tarafından öldürüldüklerini iddia ettikleri yakınlarının cenazelerini gömebilme haklarının engellenmesinin temeli sokağa çıkma yasağıdır. Şırnak Valiliği, son olarak 14 Aralık 2015 tarihinde, örgüt üyelerinin etkisiz hale getirilmesi, barikat ve hendeklerin bertaraf edilmesi ve kamu düzeninin sağlanması amacıyla Cizre ve Silopi ilçelerinde 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesi gereğince saat 23.00'ten itibaren sokağa çıkma yasağı ilan etmiştir. [9] Müdahalenin meşru amacı olarak da kamu güvenliğinin ve kamu düzenin sağlanması ve başkalarının can ve mal güvenliklerinin korunması gösterilmiştir.

Öncelikle, sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisi, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nda ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nda düzenlenmiştir. Valilik’in sokağa çıkma yasağı kararının dayanağı olan İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesinde ise, valilere, il sınırları içerisinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu düzeninin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi verilmesi için karar ve tedbir alma görevi yüklenmiştir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere kanun, valilere açıkça sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisi vermemektedir.

Anayasa’nın 13. ve 15. maddelerine göre, temel hak ve özgürlükler ancak kanun ile sınırlandırılabilir ve temel hak ve özgürlükler ancak savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hal dönemlerinde ve Anayasa’nın 90. maddesi gereği uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler ihlal edilmeden, kısmen ya da tamamen durdurulabilir. Türkiye’de henüz ilan edilmiş ve AİHS’ın 15. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirilmiş bir sıkıyönetim ya da olağanüstü hal ilanı olmadığından, yaşam hakkı, işkence yasağı, özgürlük ve güvenlik hakkı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, seyahat özgürlüğü, mahkemeye erişim hakkı ve eğitim hakkı gibi hakların sürekli olarak ihlaline yol açan bu yetkinin valiler tarafından kullanılması hukuka aykırıdır. [10]

Ayrıca, hukuka aykırı olarak ilan edilen sokağa çıkma yasakları ne zaman sona ereceği bilinmeden, ikinci bir emre kadar, gün boyu ve günlerce sürmektedir ve öngörülebilir değildir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından yapılan açıklamaya göre, Ağustos’tan bu yana Türkiye’nin Güneydoğu Bölgesi’ndeki mahalle ve ilçelerde sık ve yaygın olarak süresiz şekilde ilan edilen sokağa çıkma yasakları demokratik bir toplumun gereği olan orantılılık ve zorunluluk ilkelerine de aykırıdır. [11]

Fakat AYM, daha önce avukatlar Neşet Girasun ile Tahir Elçi tarafından ve Meral Danış Beştaş tarafından sokağa çıkma yasaklarına karşı yapılan başvurularda –detaylı bir gerekçelendirmeye girmeden- başvurucuların yasağın doğrudan mağduru olmadığına, yasağın temelsiz olmadığına ve kamu düzenini, halkın can ve mal güvenliğini sağlamak gibi meşru bir amaç taşıdığına karar vererek, geçici tedbir taleplerini reddetmiştir. [12]

Konunun AYM önüne bireysel başvuru yolu ile gelmesi durumunda, önceki içtihadını tekrarlayarak sokağa çıkma yasağının temelsiz olmadığını ve meşru bir amaç taşıdığını kabul etmesi halinde bile, AİHM içtihadı –ve kendi içtihadı- doğrultusunda AYM’nin cevaplaması gereken bir soru daha bulunmaktadır, o da müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıdır.

AİHM, devlet ile girdikleri çatışmada öldürülen 95 kişinin cenazelerinin yakıldığı ve hükümet tarafından alınmış bir karar ile cenazelerinin nereye gömüleceğine dair ailelere bilgi verilmediği davada [13] müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirirken hükümetin müdahalesinin orantılılığını ve gösterdiği gerekçeyi dikkate almaktadır.

Söz konusu kararda Rusya AYM’si “terörist oldukları bilinen kişilerin gömüldükleri yerlerin ‘türbe’ haline getirilebileceği ve bu kişilerin cenazelerinin ailelerine teslim edilmesinin daha fazla nefrete ve terörün kışkırtılmasına sebep olabileceği” gerekçesi ile hükümet tarafından alınan kararın anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Hükümet de savunmasında başvurucu yakınlarının okullara saldırı düzenleyen, silahlı örgüt üyeleri olduğunun bilindiğinden bahsetmiştir.

İHAM’a göre, başvurucuların yakınlarının faaliyetlerinin niteliği ve sonuçları dikkate alındığında devletin, cenaze törenlerinin yapılacağı zamanı, yeri ve yöntemi seçme konusunda ilgili hakka bazı sınırlamalar getirilebileceği kabul edilmekle birlikte, başvurucuların söz konusu cenaze törenlerine katılımının ya da en azından ölen yakınlarına karşı son görevlerini yerine getirme fırsatının engellenmesi, terör mağdurlarının yakınlarının duygularını korumak amacıyla bile olsa, meşru değildir. [14]

Bu nedenle, yetkililerin somut olay bazında bir değerlendirme yapmadan ve alternatif yöntemlere başvurmadan “otomatik” olarak yasak uygulaması, AİHS’ın 8. maddesi bağlamında hakka getirilecek sınırlandırmaların orantılı olması zorunluluğuna aykırıdır. Bu yaklaşım, ölen kişinin faaliyetleri ile ilgili sonuçların yükünü bu kişilerden alıp ölen kişinin yakınlarına aktararak, başvurucuları cezalandırıcı bir etkiye sahiptir [15] ve başvurucuların yakınlarını gömebilme hakları ile devletin diğer hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla getirdiği sınırlamalar arasında adil bir denge gözetilip gözetilmediğine karar verecek etkili bir yargısal denetimin de yokluğunda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ihlal edilmiştir.

Her ne kadar Taybet İnan’ın ve ailesinin durumu, söz konusu davada ölen kişinin faaliyetleri ve ölen kişinin yakınlarının mağduriyeti ile kıyaslandığında farklılıklar içerse de, Taybet İnan’ın ailesinin cenazeyi yedi gün boyunca sokakta bırakmak zorunda kalmaları da 8. madde kapsamında değerlendirilebilmelidir.

Şırnak Valiliği, 17 ve 23 Aralık 2015 tarihlerinde yayınladığı basın duyurularında, başta sağlık ve gıda yardımları olmak üzere, cenaze ile ilgili hizmetler için polis ve kaymakamlıkların vatandaşlara yardımcı olacağını belirtmiştir. [16] Buna rağmen aile tarafından savcılık ve polise yapılan bildirimlerden bir sonuç alınamamış, yetkililer, cenazeyi ve aileyi güvenliklerini sağlayacak şekilde morga götürmenin bile alternatif bir yolunu bulmadan cenazenin yedi gün boyunca sokakta bırakılmasına izin vermiştir.

Kendi eylem, eylemsizlik ya da hatalarından kaynaklanmayan bir nedenle, sokağa çıkma yasağı gibi hukuka uygunluğu tartışılabilir nitelikteki bir karara dayanarak ailenin cenazelerini gömebilme hakkının engellenmesi, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına aykırı olacaktır.

Yaşanan manevi ızdırap

Anayasa’nın 17. maddesinde ve AİHS’ın 3. maddesinde koruma altına alınan işkence yasağı, mutlak bir yasaktır. Buna göre, olağanüstü hal durumunda, terörizmle veya organize suçla mücadele gibi çok zor koşullarda bile işkence, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele yapılamaz ve AİHS’ın 15. maddesi gereğince devletler, 3. madde kapsamındaki yükümlülüklerine aykırı tedbirler alamaz. [17]

Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın (TİHV) verilerine göre, 16-22 Aralık 2015 tarihleri arasında sokağa çıkma yasağı ilan edilen yerler arasındaki Silopi’de aralarında Taybet İnan’ın da olduğu 12 kişi hayatını kaybetmiş, HDP milletvekilleri Ferhat Encü ve Faysal Sarıyıldız’a göre ölen kişilerden yalnızca ikisinin cenazesi kaldırılabilmiş ve elektrikler kesik olduğu için cenazeler evlerde soğuk su ve naylonlarla muhafaza edilmiştir. [18] Yine HDP milletvekili Osman Baydemir’in açıklamalarına göre, altı cenaze kapasitesi bulunan Şırnak Devlet Hastanesi’nin morgunda bulunan cenazeler yeterli soğutma sağlanamadığı için, diğer cenazeler ise morga bile getirilemeden evlerde ve sokakta beklediği için çürümeye başlamıştır. [19] Ayrıca, sokağa çıkma yasağı ilan edilen diğer ilçelerde, cenazeleri arabalarla hastaneye götürmek isteyen bazı kişilerin arabaları durdurulmuş, bu kişiler “ölü bir teröristin cesediyle kaçmak”la suçlanarak gözaltına alınmış ve kötü muameleye maruz bırakılmıştır. [20]

Terörist oldukları söylenerek öldürülen kişilerin yakınlarının cenazeleri teşhis etmeye gittiklerinde yakınlarının cenazelerinin yetersiz koşullarda, soğutma olmayan kent morgunda tutulması nedeniyle cenazelerde çürüme ve hatta kurtlanma meydana geldiği, bazı cenazelerin kent morgunda yer olmaması nedeniyle dört gün boyunca dışarıda bekletildiği ve video kaydına göre bazı cenazelerin çıplak halde, taşıma araçlarına üst üste atılarak konduğu şikayetinde AİHM, teşhis sürecine gönüllü olarak katılan başvurucuların uzayan belirsizlik nedeniyle ayrıca bir ızdırap çektiğinin söylenemeyeceğine ve başvurucularının üzüntüsünün benzer durumda olan herhangi bir ailenin yaşadığı üzüntüden daha üst bir boyut ve nitelikte olmadığına karar vererek insanlıkdışı muamele yasağından ihlal bulmamıştır. [21]

Mahkeme bu sonuca varırken, söz konusu davanın, gözaltında kayıp veya güvenlik güçleri tarafından öldürülen mağdurların yakınları tarafından Mahkeme’ye getirilen davalardan farklı olduğunun ve mevcut davadaki başvurucuların akrabalarının ölümünün, yetkililerin Sözleşme’nin yaşam hakkını düzenleyen 2. maddesine aykırı eyleminden kaynaklanmadığının altını çizmiştir. [22]

AİHM özellikle 1990’lı yıllarda yaygın olarak yaşanan gözaltında kayıplara ilişkin bazı davalarda, güvenlik güçlerinin gözetimi altındayken hayatını kaybeden kişilerin yakınlarının bu süreçte çektiği manevi ızdırabı Sözleşme’nin 3. maddesi altında ayrı bir ihlal olarak görmüştür. Mahkeme, oğlu 1993 yılında gözaltında kaybedilen annenin jandarma, savcılık ve mahkeme tarafından oğlunun bulunması için yaptığı şikayeti çekmesi için baskıya maruz bırakıldığı, İnsan Hakları Derneği’nden yardım istediği için ifadeye çağrıldığı ve avukatının “Türkiye aleyhine başvuruda bulunma şüphesi” ile dava açılma riskiyle karşı karşıya kaldığı davada, oğlunu kaybetmesinin yanında, bu süreçte uzun süreli ve sürekli olarak belirsizlik, şüphe ve endişe altında olması nedeniyle çektiği zihinsel sıkıntı ve acının AİHS’ın 3. maddesinde düzenlenen insanlıkdışı muamele yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir. [23]

Mahkeme, daha sonra verdiği bir başka gözaltında kayıp davası kararında, bütün kayıp kişilerin aile bireylerinin İHAS’ın 3. maddesine aykırı bir muamelenin mağduru olduğu şeklinde bir genelleme yapılamayacağını söyleyerek, bu noktada bir ihlalin yalnızca aile bireyinin kaybolması nedeniyle değil ayrıca başvurucu ile kaybedilen kişinin yakınlığı, aile bireyinin söz konusu olaya ne kadar tanık olduğu ve yetkili makamlara başvurmak amacıyla ne kadar çaba gösterdiği gibi faktörler dikkate alınarak değerlendirileceğini vurgulamıştır. [24]

Taybet İnan’ın durumuna geri dönecek olursak öncelikle, yine TİHV’nin verilerine göre, Taybet İnan vurulduktan sonra yardıma gitmek isteyen kayın biraderi Yusuf İnan da evinin bahçesinde vurularak kan kaybı sonucu yaşamını yitirmiştir. [25] Taybet İnan’ın oğulları annelerinin cenazesini sokaktan almalarına izin verilmediğini, savcılık ve polis ile yaptıkları görüşmede beyaz bayrak ile cenazeyi alabilecekleri söylenmesine rağmen eşinin cenazesini almak üzere sokağa çıkan Halit İnan’ın da açılan ateş sonucu yaralandığını ve yedi gün boyunca kanlar içinde yatan annelerinin cenazesini izlemek zorunda kaldıklarını aktarmıştır. [26]

Tüm bu kararlar ve aktarımlar doğrultusunda, yaşam hakkı ihlalinin mağduru olan Taybet İnan’ın anneleri olması ve sorunun çözümüne yönelik, o koşullar altında, kendilerinden beklenebilecek her şeyi yapan ailenin acı ve sıkıntısı karşısında yetkililerin yardımcı olmak yerine sergilediği tutum dikkate alındığında; Taybet İnan’ın cenazesini yedi gün boyunca sokaktan alamayan ailesinin çektiği manevi ızdırabın insanlık dışı muamele yasağı kapsamında değerlendirilebileceğini söylemek mümkün olacaktır. [27]

Sonuç

Herkesin, ailesinin geleneklerine ve örf adetlerine uygun olarak, onurlu bir şekilde gömülme, akrabası olan veya kendisine çok yakın olan bir kişiyi defnetme, ahlaki görevlerini yerine getirme fırsatına sahip olma ve insan niteliğini gösterme, son yolculuğuna uğurlama, kederlenme, matem tutma ve ölüyü anma hakkı ile toplum ve devlet tarafından nasıl görülürse görülsün, bütün medeniyetlerde kutsal bir değeri ve hatıra sembolü olan bir mezara sahip olma hakkı vardır ve bu hak, kanunla yazılı olarak düzenlenmeyi bile gerektirmeyecek kadar doğal ve tartışmasız bir haktır. [28]

Bu nedenle devletin, güvenlik güçlerinin ve yerel mahkemelerin, gerekçesi ne olursa olsun, insan onuruna yakışır şekilde gömülme ve insanların yakınlarını gömebilme hakkını ihlal etmemesi gerekir. (BM/HK)