Cumhurbaşkanı Abdullah Gül 4 Ocak 2007 günü önemli bir yasayı daha onayladı. 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu yasallaştı. Kanunun, “eve dönüş” için TCK 221. maddenin genişletilmesinin gündemde olduğu bir zamanda ve Diyarbakır’da patlayan bombanın yarattığı “terör kınamaları”nın doruğa çıktığı bir zamanda çıkması talihin bir cilvesi olsa gerek. 5726 sayılı yasanın tartışılmadan ve alelacele yayınlanması, AKP hükümetinin TCK 221. maddede yapacağı “tadilat”ın da habercisidir. Zira, kanun “tanık koruma” hükümlerinden ibaret değil ve açıkça yasa koyucunun (ve devletin) “başka amaçları”nı da ortaya koyuyor.
Kanunun fizyolojisi
Kanunun “amaç” başlıklı 1. maddesinde “Tanıklık görevi sebebiyle kişilerin ve yakınlarının hayatının, beden bütünlüğünün ve malvarlığının korunmasının amaçlandığı” belirtiliyor. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla, “terör örgütü”nün faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlarda tanık koruma sistemi geçerli olacak.
Buradan bakılınca kanunun esasen “terör ve suç örgütünden kaynaklanan suçlar” için çıkarıldığını ortaya koyan “genel gerekçe” bölümüne aykırı bir tablo ortaya çıkıyor. Zira; kanun bu haliyle TCK’deki toplam 98 suç bakımından yürürlükte olacak. Bu, adil yargılanma hakkının ve sanıklar lehine 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) ile kabul edilen önemli savunma güvencelerinin 98 suçun sanıkları bakımından ortadan kalkacağı anlamına geliyor.
Kanun, korunacak tanıkları ve “yakınlarını” da bir hayli geniş tutmuş. Nişanlı, eski eş, üstsoy-altsoy, evlatlar, “yakın ilişki içinde olunan kişiler” kanun kapsamında. (m.4) Özellikle son cümle soyut ve sınırları belirsiz. Halbuki; kamunun parasının hem de “gizli ödenek” kesesinden harcanacağı kişilerin belli olması gerekir.
Kabul edilen “tedbirler” ise kanunun asıl amacını gözler önüne seriyor: “Kimlik adres değişikliği, sanık-avukat-kamuoyu ve hatta savcı olmadan ifade verme hakkı, ayrı cezaevinde tutulma, fiziki koruma, silah ruhsatı, geçici olarak maddi yardım, işe yerleştirme, işyerinin değiştirilmesi, ikamet değişikliği, başka bir ülkede yerleşim hakkı, fizyolojik kimliğin değiştirilmesi vb.” (m.5) (İtalikler bana ait)
Bu nasıl tanık korumadır ki “estetik ameliyat” ve hatta “başka bir ülkede yaşama hakkı” tanınıyor? Bir insan olan tanığın fiziki ve sosyal kimliği neden değiştiriliyor? Bu “insan olma” haline aykırı olduğu kadar tanığın “korunamayacağı” şimdiden ortada değil mi?
Koruma tedbirini savcı ve hatta kolluk bile verebiliyor. (m.6) Tanığın beyanının savunma hakkını kısıtlayamayacağı belirtilse de (m.9/10) savunma hakkı kanunun 9/4. maddesiyle zaten ortadan kalkmış durumda. Zira m. 9/4’e göre “tanık sanık-savcı-avukat olmadan ifade verme hakkı”na sahip.
Kanunun temel ilkesi ise gizlilik. (m.18) Gizliliği ihlal eden yetkililer ise ceza tehdidi altında. Kanunun uygulanmasında görevli memurlar eğer bilgi ve belgeleri başkalarına ulaştırırsa “cezaları yarı oranında” arttırılıyor ve üstelik “müsteşar, vali, kaymakam hariç” diğer memurlar üzerinde 4483’ün “koruma kalkanı” da yok. (m.20)
Kanunun bir sayfalık “genel gerekçesi” de zorlama düşüncelerle dolu: “ceza adalet sistemi tanıksız işleyemez”, “tanıklık yargılamanın her aşamasında çok büyük bir öneme sahiptir”, “çağdaş ceza muhakemesinde tanıklık vazgeçilemezdir”... Hepsi de tartışmaya değer bu yargılara karşı çağdaş dünyada “görgüye dayalı tanıklığın” en azından “kuşkuyla karşılandığını” hatırlatıp geçelim.
Adil yargılamanın sonu
Tanık Koruma Kanunu’nun örgütten kopuşları sağlamak ve “eve dönenlerden” bilgi almak amacıyla kaleme alındığı açıkça ortada. Zira; sadece tanığın korunması değil “aynı zamanda sanık olan tanığın” korunmaya çalışıldığı kanunun her maddesinden anlaşılıyor. Sözgelimi “tanığa silah ruhsatı verilmesi” başka hiçbir anlama gelmez. Ya da mevcut cezaevlerindeki “itirafçı koğuşları” bile yeterli görülmemiş; “ayrı tutukevinde kalma hakkı” kanuna konulmuş (m.5).
İki yıl evvel yasallaşan 5271 sayılı CMK değişikliği ile çağdaş ceza yargılamasında “adil bir muhakeme” için çok önemli bazı güvenceler kabul edilmişti. Ama bu yasayla söz konusu güvencelere erkenden veda edileceği anlaşılıyor.
CMK 201. maddedeki “tanığa doğrudan soru sorma hakkı” (çapraz sorgu hakkı) kanun ile ortadan kaldırılmıştır. Zira; tanık artık sadece hakime ifade verme hakkına sahip olmuştur. (m.5) “Tanık koruma” kapsamındaki bu hak, CMK m.58’de zaten vardı ama bu kanun ile daha sağlamlaştığını söyleyebiliriz. Öte yandan kamuoyunun dava ve duruşmaları izlemesi de artık mümkünsüz hale gelmiştir. Zira; tanığın vereceği ifadeyi kamuoyu da göremeyecektir.
“Soru sorma hakkı” çelişmeli muhakeme hakkının önemli bir unsurudur. Öte yandan bu hak, “iddia ve savunmanın güç eşitliği” ilkesi içerisinde ve genel anlamda “savunma hakkı” enstrümanı bağlamında önemli bir yer işgal eder. Tanığa soru soramayan bir sanığın savunma hakkını tam olarak kullanamayacağı ve yargılamasının da “adil” olamayacağı en azından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarıyla sabittir.
Tanığın sesinin ve görüntüsünün değiştirilerek ifadesinin alınması da (m.5) adil yargılamayı zedeler. “Yüz yüzelik ilkesi” adil yargılamanın önemli bir şartıdır. Başta hakim ve savcı, avukat-sanık olmak üzere yargılamanın tüm tarafları tüm delillere ulaşabilmeli; delilleri elle tutabilmeli; gözle görebilmelidir. Tanığın olayı anlatma şekli, jest ve mimikleri ve hatta sesi bile muhakeme sırasındaki ifadesinin inanılırlığını test etmeye yarar. Artık karşımızda elektronik araçlar marifeti ile sesi değiştirilmiş ve perde gerisinde (veya buzlu cam arkasında) “görünmeyen bir tanık” vardır. Bu durumda “adil yargılama” olamayacağı tartışmasızdır.
Kanuna damgasını vuran şey her zaman ve hep olduğu gibi “gizlilik”. Hukuk ve mahkemeler “açık” olmak zorundadır. Açıklık, “davaların kamuya açık olması, adaletin kamuoyunun denetimine açık olması” anlamına gelir. Bu ilke, kamuoyunun adalete olan inancının da temel güvencesidir. Halbuki kanun gizliliği esas almıştır.
5726 sayılı kanun kabul ettiği tanık koruma tedbirleriyle adil yargılanma hakkını ortadan kaldıran geniş düzenlemelere imkan tanımıştır. Kanunun 98 ayrı suçta uygulanabileceği dikkate alındığında mahkemelerde “gizli yargılamalar dönemi” başladığını söylemek mümkündür. Kanunun “terör örgütüne karşı” çıkarıldığını düşündüğümüzde yasa ile devletin “dağdan inenlere” tanıklık güvencesi sağlamak istediğini söylememiz mümkündür. Öte taraftan, TCK 221. maddede yapılması planlanan değişikliğin ise “yeni ve kapsamı geniş bir itirafçılık yasası” olacağını şimdiden söylemek “kehanet” olmayacaktır. (HA/TK)
