İfade Özgürlüğü Nedir? Eleştiri Hakkı İle İlişkisi Nasıl Kurulur?

A.    Düşünce Özgürlüğü

1.      Kavram

İnsan hakları kavramı, bireyi devletin hukuka uygun olmayan eylem ve uygulamalarından koruma amaçlı olarak ortaya çıkmış ve özellikle son 150 yıl içerisinde büyük bir yol kat etmiştir.  Dolayısıyla insan hakları kavramının getirdiği mücadelenin konusu da, temel hak ve özgürlüklerdir. Temel hak ve özgürlüklerin en temel ve olmazsa olmazı ise, düşünce özgürlüğüdür. Düşünce özgürlüğü, insan onuru ve insanın maddi ve manevi varlığını geliştirme temel hakkına dayanmakta, özgür bir birey olmanın ve özgür bir topluma sahip olmanın en önemli öğelerinden birini teşkil etmektedir[1]. Çünkü düşüncelerini özgürce açıklamaktan yoksun kılınan bireylerden oluşan bir toplumun sosyal, kültürel, politik ve ekonomik alanlarda ilerlemesi mümkün değildir[2]. Özgür bir biçimde düşüncenin oluşumuna, yaşanmasına, açıklanmasına izin verilmeyen bir toplumda, bireylerden değil, ancak tek tip ve devletin istediği gibi programlanmış makinelerden söz edilebilecektir. Böyle bir sistem ise, bir kısır döngü şeklinde, sorgulamayan, yanlışların düzeltilemediği ve bu yüzden de bir grubun keyfiyeti çerçevesinde işleyen bir devlete yol açacaktır.

Genel olarak insan hakları olgusu, özel olarak da düşünce özgürlüğü; uluslararası hukukun da katkısı ile Türkiye’de de mevzuatı etkilemesine karşın, yargı ve toplumun büyük bir kesimi tarafından yeterince içselleştirilememiştir. Düşünce özgürlüğünün sınırlarının geniş olmasının toplumu kaosa sürükleyeceği, düzene tehlike yaratacağı kaygısı; bireyler ve yargı tarafından sıkça dile getirilmektedir. Tüm dünyada görülen, düşünce özgürlüğünün olması ve olmaması taraftarları arasındaki derin tartışma, ülkemiz için de geçerlidir. Bu tartışmalar, özünde, düşünce özgürlüğünün sınırlarının nereye kadar olması gerektiği noktasında birleşmektedir. Sınırın çizilmesi noktasında ise, hukuk devreye girmektedir.

Düşünce özgürlüğü, insan hakları hukuku belgelerinde ve anayasalarda, kişisel ve siyasal haklar kategorisinde, tarihi gelişimine göre birinci kuşak haklar arasında yer almaktadır. Ayrıca düşünce özgürlüğünün gerçekleşmesi için sadece müdahalelerden korunması yetmemekte, aynı zamanda devletin bazı olumlu edimlerde bulunması da gerekmektedir. Bu nedenle, düşünce özgürlüğü hem pozitif, hem de negatif niteliklere sahip bir özgürlüktür[3].

Düşünce özgürlüğü teorik olarak, düşüncelere ve bilgilere ulaşma (haber alma, bilgi edinme), düşüncelerinden ötürü kınanmama (kanaat özgürlüğü) ve düşüncelerini açıklama, yayma ve başkalarına aşılama (ifade özgürlüğü) gibi üç temel öğeden oluşur[4]. Hukuk ve düşüncenin kesişmesini, üç aşamada değerlendirmek mümkündür[5]. Birincisi, düşüncenin oluşum öncesi aşamasıdır. Bu aşamanın, kişinin iç dünyasında kaldığı için, hukuk alanını ilgilendirmediği düşünülebilmektedir. Oysa ki, tam bir düşünce özgürlüğünden söz edebilmek için, bireylerin düşüncelerinin oluşumu için özgürlükçü bir ortamın sağlanması gerekmektedir. Bu ortamı sağlamak ise devletlerin sorumluluğunda olup, bu konuda kaçınma şeklinde bir ortam sağlamak yerine, pozitif düzenlemeler yoluyla devletin müdahil olması gereklidir. Ayrıca devletin küçük yaşta eğitim ve propaganda yoluyla bireyleri koşullandırdığı, bunun ise özgür düşüncelerin oluşumuna ket vurduğu da gözden kaçırılmamalıdır[6].

İkincisi ise, saf düşünce aşamasıdır. Burada gereken, bireylerin inançlarını veya inançsızlıklarını açıklamaya zorlanmaması ve açıklamadıkları düşüncelerle ilgili kınanmamasının hukuk tarafından sağlanmasıdır. Bu da, “negatif düşünce özgürlüğü” olarak nitelenmektedir[7].

Üçüncü aşama ise, hukukun en fazla müdahil olduğu aşama olan, düşüncenin dışa vurma aşamasıdır. Düşünce özgürlüğü denildiğinde genelde ilk akla gelen ve üzerinde en fazla tartışma yapılan aşama, budur. Bu aşama ile ilgili sorun, bireylerin bazı sınırlar içerisinde düşüncelerine uygun davranabilmesi ve bu düşüncelerini açıklayıp yayabilmesidir.

Düşünce özgürlüğü; kişinin serbestçe fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerden ötürü kınanmama ve bunları bütün meşru yollardan yararlanarak dışa vurabilme imkan ve serbestliğidir[8].

2.      Düşünce Nedir?

Düşünme, insana özgü bir kavramdır. Düşünce ile insan arasındaki ilişkiyi Descartes, “düşünüyorum öyleyse varım” sözleriyle ifade etmiştir. Yine Aristotales’e göre, insanı diğer mahluklardan ayıran onun düşünce ve düşüncenin ifadesi olan dilini kullanma gücüne sahip olmasıdır[9].

Düşünme zihinsel bir süreç, düşünce ise onun ürünüdür. Düşüncenin kapsamına “değer yargıları, yani olgulara, davranış tarzlarına ve ilişkilere yönelik değerlendirici mütalaalar” girer[10]. Bir kişiye hakaret etmek, iftira atmak, özel yaşamı hakkında toplumu ilgilendirmeyen şeyler söylemek gibi fikri niteliği olmayan şeyler, düşünce özgürlüğünün korumasından faydalanamaz.

3.      Düşünce Özgürlüğünün Unsurları

a.      Genel Olarak

Temel hak ve özgürlükler arasında, etkileşim ve bağımlılık ilişkisi vardır. Düşünce özgürlüğünün, bu bağlamda özel bir yeri vardır. Bu özgürlük, diğer birçok özgürlüğün kullanılmasının ön şartıdır. Düşünce özgürlüğünün olmaması, diğer özgürlüklerin de tehdit altında olduğuna bir göstergedir.  Zira düşünce özgürlüğü, demokratik bir devlet düzeninin olmazsa olmaz koşuludur. Düşünce özgürlüğünün kendisi de, başka özgürlüklerin olması ile anlam kazanabilir. Düşünce özgürlüğünün yapısal unsurları olarak adlandırabileceğimiz bu özgürlükler; düşüncenin oluşumu için gerekli özgürlükler, kanaat özgürlüğü ve düşüncenin dışa vurulmasıyla ilgili özgürlükler şeklinde sınıflandırılabilir.

b.      Düşüncenin Oluşumu İçin Gerekli Olan Özgürlükler

İnsanın bilme ve öğrenme ihtiyacını karşılayan bilgi ve belgelere ulaşabilme hakkı, esas itibariyle düşünce ve kanaatlerin serbestçe değişimi sayesinde gerçekleşebilir. Bunun için, başta eğitim olmak üzere kitle iletişim ve özel haberleşme alanlarında serbestliğin sağlanması gerekmektedir. Çünkü, düşünce ve kanaat akışı engellendiği zaman, ifade özgürlüğü şekli bir özgürlük olmaktan öteye gidemeyecektir[11]. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir kararında, devletlerin eğitim ve öğretim alanlarındaki görevlerini yerine getirirken müfredatta yer alan bilgilerin objektif, eleştirel tarzda ve çok seslilik gözetilerek aktarılmasına dikkat etmeleri gerektiğini ifade etmektedir[12]. Basın, radyo ve televizyon araçlarının haber verme özgürlüklerinin, bundan yararlanan kişiler açısından anlamı, haber ve düşünce alma özgürlüğüdür. Dolayısıyla, yazılı basına yönelik tedbirler, kitap toplatılması, radyo ve televizyonlar için yapılan frekans sınırlamaları, bunlardan yararlanacak kişilerin haber alma özgürlüklerini engelleyici özellik taşımaktadır[13].

Kişilerin olaylar, olgular ve kavramlar konusunda sağlıklı bir fikir oluşturabilmesi, doğru tercihler yapabilmesi için; gerekli olan bilgi ve belgelere ulaşabilme, haber alabilme, serbestçe öğrenebilme ve haberleşebilme özgürlükleri olmalıdır. Bu hakların olmadığı bir ortamda, sağlıklı, bağımsız ve özgür şekilde düşünceler oluşmayacağından, düşünce özgürlüğünün varlığından da bahsedilemeyecektir.

c.       Kanaat Özgürlüğü

Kanaat özgürlüğü, bireylerin kanaatleri nedeniyle sorumlu tutulmamalarını, baskı altına alınmamalarını, doğru olduğuna inanılan düşünce ve kanaatleri seçme ve benimseyebilme özgürlüğünü içerir. Eğer bu seçimin konusunu “din” oluşturuyorsa, “vicdan özgürlüğü”nden bahsedilir.

Bu özgürlüğün olmazsa olmazları; hiç kimsenin kanaatlerinden ötürü kınanmaması, düşünce, inanç ve inançsızlıklarını açıklamaya zorlanmaması, yani konuşmama hakkıdır[14].

d.      Düşüncenin Dışa Vurulmasıyla İlgili Özgürlükler

i. Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğü

İfade özgürlüğü; bir düşünce, inanç, kanaat, tutum veya duygunun barışçıl yoldan açığa vurulmasının veya dış dünyada ifade edilmesinin serbest olması şeklinde ifade edilebilir. İfade (düşünceleri açıklama ve yayma) özgürlüğü, türü ne olursa olsun, sosyal, siyasi, hukuki, ticari, sanatsal her türlü düşünceyi söz, yazı ya da başka vasıtalarla başkalarına aktarabilme, anlatabilme, yayabilme ve onları kendi düşünce ve inançlarının doğruluğuna ikna edebilme, inandırabilme, tercihleri doğrultusunda tutum ve davranışlarda bulunabilmeyi kapsamaktadır[15]. Düşünce özgürlüğünün en önemli unsuru, düşüncenin serbestçe açıklanabilmesidir. Açıklama kavramı; düşünceyi savunmayı, başkalarına anlatmayı, yayımlamayı (basın özgürlüğü), benimsetmeye çalışmayı (telkin etmeyi) ve önermeyi içerir[16].

İfade özgürlüğü; sadece olağan karşılanan, zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, rahatsızlık ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerlidir.

Düşüncenin açıklanması tek tek olabileceği gibi, toplu halde de olabilir. Gösteri yürüyüşleri düzenlemek, dernek, siyasi parti kurma vs. gibi özgürlükler, düşünceyi açıklama özgürlüğünün uzantılarıdır[17].

Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü kapsamında en fazla tartışılan konulardan birisi de, propagandanın bu özgürlük kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Propagandaya genel olarak olumsuz bir anlam yüklendiği ve “beyin yıkama” gibi olumsuz tanımlamalar yapıldığı için, propagandanın düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaati ağır basmaktadır. Ancak propaganda, düşüncenin yayılmasının kuvvetli bir biçimde olanıdır ve propagandanın tanımında da genellikle yayma eyleminden söz edilir[18].

Kişinin doğru saydığı düşünceleri başkalarına da kabul ettirmeye çalışması kadar doğal bir hak düşünülemez[19]. Bu nedenle düşünce özgürlüğünün, düşüncelerin aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanmasını, telkin ve tavsiyesini, kısaca propagandasını da zorunlu bir hak olarak içine aldığını kabul etmek gerekir[20]. Eleştiri ve bilgi verme sınırlarını aşıp, bir düşünceye taraftar kazandırmayı ve bireylerin tutumları üzerinde kontrol kurmayı hedefleyen propaganda faaliyetleri de, düşüncenin açıklanması ve yayma özgürlüğü içinde yer almaktadır[21].

ii. Düşüncelerine Uygun Şekilde Davranabilme Özgürlüğü

Bu özgürlük, kişinin tek başına ya da başkalarıyla birlikte biraraya gelerek, düşünce ve inançlarına uygun şekillerde davranışlarda bulunabilme hakkını ifade eder[22]. Bireyler diğer bireylerin haklarını ihlal etmedikleri müddetçe, çoğunluğun benimsediği davranış kalıplarından farklı davranabilmelidirler.

Kadınların evlilik sözleşmesi olmaksızın çocuk sahibi olabilmeleri, bireylerin toplumda kabul gören kıyafetlerden başka tip kıyafetler giyebilmesi gibi; çoğunluğun değer yargılarına aykırı olan, ancak bireyin düşüncelerini yaşamına yansıtabilmesini sağlayan bir ortamın sağlanması gerekmektedir. Ayrıca bireylerin düşüncelerine uygun siyasi parti, dernek ve/veya sivil toplum örgütlerine üye olarak buralarda faaliyet yürütmesi için gerekli koşulların sağlanması da, bu özgürlük kapsamında değerlendirilebilir.

4.      Demokratik Sistemlerde Düşünce Özgürlüğünün Hukuksal Rejimi

a.      Genel Olarak

Ceza hukuku, devletin siyasi rejiminden bağımsız olarak düşünülemez. Resmi ve her türlü muhalefeti bastıran bir ideolojiye sahip rejimlerde, ceza hukuku tamamen sistemin bir aleti haline getirilmekte ve resmi ideolojiyle çatışan hiçbir faaliyete yaşam hakkı tanınmamaktadır[23]. Bu yüzden otoriter, totaliter rejimlerde düşünce özgürlüğünden de bahsedilemez.

Bu sebeplerle, düşünce özgürlüğünden ancak demokratik bir toplum yapısı içerisinde bahsedilebilir. Devlet gibi düşünmeme özgürlüğünü, kurulu düzeni sorgulamayı, gerektiğinde kınamayı, mahkum etmeyi de içeren bir özgürlük olan düşünce özgürlüğünün, demokratik sistemin kurucu unsuru ve vazgeçilmez şartı olduğu konusunda bir tereddüt yoktur[24]. Ancak kendisini demokratik olarak tanımlayan bütün ülkelerde tartışmasız, aynı biçimde uygulanan, sınırları belirgin bir düşünce özgürlüğünden de söz edilemez. Ülkeler arasında temel hak ve özgürlüklerin uygulanmasında yeknesaklığın sağlanması için, uluslararası sözleşmeler imzalanarak, bir standart sağlanmaya çalışılmıştır.

Kişi hak ve özgürlüklerini uluslararası alanda güvenceye alan en önemli sözleşme, 4 Kasım 1950 tarihinde imzalanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’dir. Bu sözleşme ile birlikte, kişi hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireyler, hukuk yoluyla ihlalin düzeltilmesini ve zararlarının tazminini isteyebilmektedir. Türkiye de, bu sözleşmeye taraf ülkelerden biridir. Özellikle Anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklikle, temel hak ve özgürlükler alanında imzalanan sözleşmelerin iç hukuk gibi, hatta çatıştığı durumlarda daha öncelikli olarak, değerlendirilmesi gerektiği düzenlemesinden sonra, birçok insan hakları ihlalinin önüne geçilebilmesi sağlanmıştır. 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan Anayasa’nın bazı maddelerinde değişiklik öngören referandum aracılığıyla da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmadan önce, vatandaşların öncelikle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaları gerekliliğini getiren düzenleme, kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile amaçlanan, AİHM’de hakkında en fazla ihlal kararı verilen ülkelerden birisi olan Türkiye’nin imajını, uluslararası alanda düzeltmektir.

b.      1982 Anayasası’nda Düşünce Özgürlüğünün Genel Çerçevesi

1982 Anayasası’nda düşünce özgürlüğü ile ilişkili iki madde bulunmaktadır. Bunlardan ilki, 1982 Anayasası’nın 25. maddesi olup; bu madde  “Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz” şeklindeki düzenleme ile, ifade özgürlüğünü güvenceye almıştır. 25. madde, düşünce özgürlüğü konusunda herhangi bir sınırlama sebebi düzenlememiştir.

Ancak 26. madde, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlığı altında “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

(Değişik: 3/10/2001-4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması,millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (Mülga: 3/10/2001-4709/9 md.)

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir” şeklinde düzenlemiş ve düşünceyi yayma ve açıklamanın bazı durumlarda kısıtlanabileceğini söylemiştir.

Anayasa’da yapılan değişiklikle daha önce 13. maddede sayılan genel sınırlama sebepleri kaldırılmış, ancak oradaki sınırlama sebepleri 26. maddenin 2. fıkrasına eklenerek, esas olarak düşünce özgürlüğünün geliştirilmesi için bir değişiklik meydana getirilmemiştir.

Temel hak ve özgürlükler konusunda kritik olan konulardan birisi de, sınırlamanın sınırının ne olacağıdır. 2001’de yapılan değişiklikten önce sınırlamanın anayasal sınırı “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü iken, değişikle birlikte 13. maddede “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilerek, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü dışında, “öz güvencesi”, “ölçülük ilkesi”  ve “ laik cumhuriyetin gerekleri” gibi yeni ölçütlerle de, sınırlamanın sınırı genişletilmiştir.

c.       AİHS Sisteminde Düşünce Özgürlüğü

Düşünce özgürlüğü, AİHS’in hem 9., hem de 10. maddesinde düzenlenmiştir. 10 maddede; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir” denmektedir.

AİHS 10. maddesinde düzenlenen düşünce ve ifade özgürlüğü, esas olarak AİHM kararları ile somutlaştırılmış ve ülkelerde yeknesak bir uygulama oluşması sağlanabilmiştir. AİHM, düşünce özgürlüğü konusunda taraf devletlere geniş bir yorum getirmeleri gerektiğini, kararları ile göstermiştir.

AİHM düşünce özgürlüğü konusunda verdiği en önemli kararlardan olan Handyside-İngiltere kararında; düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temel dayanaklarından birisi olduğu vurgulanmış ve bu özgürlüğün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görülen bilgiler ve düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca devlete ve toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, onları rahatsız eden, şaşırtıcı ve endişe verici düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, siyasal konularda ifade özgürlüğünün daha geniş olduğunu; devletin mevcut düzenini sorgulayan açıklamaların düşünce özgürlüğü güvencesinden yararlandığını; düşüncelerin sert, saldırgan ve hatta düşmanca bir üslupla dile getirilmesinin tek başına bu güvencenin dışında kalma sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir. Mahkemenin özenle vurguladığı noktalardan biri de, şiddete veya silahlı ayaklanmaya teşvik edici nitelikteki beyanların 10. maddedeki korumadan yararlanamayacağı, ancak bir beyanın bu nitelikte sayılabilmesi için “beyanın yöneldiği topluluk, yapıldığı yer ve zamanın şartları, beyanı yapanın konumu ve özellikleri, beyanın yapılış şekli” gibi birçok faktörün hesaba katılması gerektiğidir[25].

AİHM, düşünce özgürlüğünün sınırlanmasının, çok belirgin ölçütlere göre olması gerektiğini söylemektedir. Bu konuda AİHM tarafından aranan 3 önemli ölçütten ilki, müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olması gerekliliğidir. İkinci olarak AİHM, sınırlamanın kanunla yapılması gerekliliğini aramaktadır. Bu sayede, vatandaş için ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik sağlanmış olur. Üçüncü olarak, müdahalenin meşru bir amacı olmalıdır. Bunlar; ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü ya da kamu güvenliği, düzenin savunulması, suçun önlenmesi, sağlığın, ahlakın ve başkalarının haklarının korunması, gizli belgelerin ifşasını önleme ve yargı erkinin tarafsızlığını ve otoritesini güvencelemektir. AİHM, bu meşru amacın ispat külfetini de, devlete yüklemektedir.

d.      ABD Yüksek Mahkemesi: Açık ve Mevcut Tehlike

Günümüzde, devleti korumak amacıyla, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında en önemli ölçüt, ABD Yüksek Mahkemesi’nin geliştirdiği “açık ve mevcut tehlike” ölçütüdür. ABD’deki uygulamaya göre her olayda ve durumda kullanılan kelimelerin, devletin yasaklamakta haklı olduğu bir kötülük teşkil edip etmediği araştırılmalıdır[26]. ABD Yüksek Mahkemesi, bir ifadenin sadece içeriğine bakarak yıkıcı olup olmadığının tespit edilemeyeceğini söyleyerek, aynı zamanda ifadenin nerede, ne zaman ve hangi şartlarda yapıldığı konusunun da göz önüne alınması gerektiğini söyler. Yani cezalandırılanın; düşüncenin kendisi değil, açıklanış şekli olduğu söylenebilir. İfade içerik olarak yıkıcı olsa da, tek başına tehlike yaratır nitelikte sayılmamaktadır. Yasaklanan düşünce değil, eylem ya da eyleme davettir. Buna bağlı olarak tehlike, soyut bir ihtimal olarak yasama organı tarafından değil, somut ve varolan bir gerçek olarak yargı organı tarafından saptanacaktır[27].

e.       Almanya Federal Anayasa Mahkemesi

Alman Federal Anayasa Mahkemesi; mahkemelerin, düşünce özgürlüğü ile ilgili konularda karar verirlerken, kişilerin bu özgürlüğü kullanmaktan kaçınmaları sonucunu doğuracak “tereddüt yaratıcı ya da yıldırıcı” formülasyonlar kullanmamaları gerektiğini söylemektedir. Çünkü düşüncelerin ifade edilmesini tereddüt yaratarak ya da yıldırma etkisiyle zorlaştıran her yaklaşım, siyasal mücadelenin içinde cereyan ettiği özgürlükçü atmosfere zarar verir[28].

f.       Değerlendirme

Batılı hukuk sistemlerinde düşüncenin cezalandırılabilmesi için, ancak somut ve fiili bir durumun olması ya da düşünce özgürlüğü sınırını aşan bir eyleme çağrı olması gereklidir. Demokratik sistemlerde düşünce özgürlüğünün mutlak sınırının, “şiddet” olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu bağlamda düşüncenin açıklanması ile şiddet eylemi arasındaki bağlantının belirlenmesi noktasında, AİHM, tereddütleri özgürlük lehine yorumlamak gerektiğini söylemektedir.

B.     Eleştiri özgürlüğü ya da hakkı

1.      Genel Olarak

Eleştiri ve suç oluşturan beyan arasındaki ayırım, düşünce özgürlüğünün tabi olacağı hukuksal rejim ve sistemin demokratikliği ile doğrudan ilişkilidir. Sistem olarak demokratiklikten uzak devletlerde suç oluşturan beyanın kapsamı daha geniş yorumlanmakta, eleştiri hakkı ise dar kabul edilmektedir. Otoriter devletlerde özellikle devletin işleyişine yönelik eleştiriler, suç olarak düzenlenmekte, bu ise devletin sorgulanabilirlikten ve gerektiğinde değiştirilebilir bir esneklikten, dolayısıyla demokratiklikten uzaklaşmasına sebep olmaktadır.

2.      Eleştirinin Önemi

Demokratik bir sistemde, eleştirinin özgür olması ve teşvik edilmesi gerekir. Üzerinde ne kadar çok kişinin uzlaştığı konusundan bağımsız olarak, her konuda kişilerin eleştirilerini dile getirebilmeleri gereklidir. Özellikle devlet yönetiminde bulunanların, halkın temsilcisi oldukları ve bu vekalet ilişkisinin kamu görevlilerine yüklediği sorumluluklar düşünüldüğünde, eleştiriye daha açık olmaları gerekir. Ancak bu biçimde halk tarafından düzeltilmesi gerekenler ifade edilebilecek ve gerçek bir demokrasiden söz edilebilecektir. Siyasi sistem, bireylerin eleştirilerini güvenli ve rahat bir biçimde dile getirmelerinin koşullarını oluşturmalıdır. Aksi takdirde demokratik bir biçimde eleştiri yoluyla sıkıntılarını dile getiremeyen kişiler, daha sert yöntemlerle görünür olmak ihtiyacı hissedebileceklerdir. Buna bağlı olarak söylenebilir ki, düşünce özgürlüğü ve eleştiri hakkı daha fazla istikrar ve daha az şiddet ortaya çıkaracaktır[29].

Vatandaşların en önemli ve etkili sözcüsü, basındır. Bu nedenle, özgürlükçü demokrasilerde basının en önemli kamusal görevinin, tüm kamusal yaşamın denetlenmesine ve eleştirilmesine hizmet etmek olduğu kabul edilir[30].

3.      Eleştiri Hakkının Somutlaştırılmasında Yargının İşlevi

Düşünce özgürlüğünün ve eleştiri hakkının etkisi, hukuk koyma aşamasında bitmez; hukukun uygulanması sürecine de uzanır. Sadece uysal, nezih ve serinkanlı olanlar değil, kamuoyunu öfkelendiren ifadeler de düşünce özgürlüğünün kapsamına girerler. İfade özürlüğüne yönelik her türlü daraltıcı kavrayış, fikir mücadelesinin yasama, yargı ve egemen toplumsal gruplar tarafından tektipleştirilmesi sonucunu doğurur[31]. Düşünce özgürlüğü, esas olarak iktidara yönelik eleştirilerin özel olarak korunması ihtiyacından doğmuştur.

İnsandan kopuk, metafizik ulusal çıkarlar için devletin varlığının ceza normları ile korunması anlayışı, düşünce suçlarının kaynağını oluşturmaktadır. Seçilen ifadeler ne kadar etkileyici ve yakıcı ise, bunları özgürlük alanının dışına çıkarma istek ve çabası da o kadar yoğun olur[32].

Demokratik bir toplumda, aşağılayıcı olmamak kaydıyla, özellikle siyasetçilere yönelik neredeyse sınırsız bir eleştiri olanağı vardır. AİHM Lingens-Avusturya kararında; “ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşüncelere değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden nitelikte olanlara da uygulanacağını, bunun demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin bir gereği olduğunu”  vurgulamıştır. Ayrıca, politikacılara yönelik kabul edilebilir eleştiri sınırının daha geniş olması gerektiğini de söylemiştir.

AİHM Castells-İspanya kararında ise, “Hükümeti eleştirmenin hoşgörülebilir sınırları, şahısları, hatta politikacıları eleştiri sınırından daha geniştir. Demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargılama organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakından incelemesine tabidir” demektedir. Aynı kararda, hükümetlerin kendisine yönelik haksız saldırılara karşı cevap verebilecek birçok mecra olduğu için, yargıya başvurma seçeneğini daha az kullanması gerektiği de söylemektedir.

AİHM Oberschlick ve Lingens davalarında, kişilerin görüşlerinin dile getirildiği eleştirilerde, kişilere ispat külfeti yüklemenin ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu söylemiştir.

Türkiye’de bir yerel mahkeme “devlet çete olmaktan çıkıp, hukuka otursun” şeklinde sözler sarf eden bir yazara karşı açılan eski TCK’nın 159. maddesini ihlal ettiği hakkındaki davada, beraat kararı vermiştir. Kararın gerekçesinde, “düşünce özgürlüğünün sadece çoğunluğun inandığı ve iktidara yakın görüşlerin açıklanabilmesi ile sınırlı olmadığı, bunlardan farklı ve zıt görüş ve düşüncelerin de açıklanabilmesinin mümkün olduğunu” söylemiştir.

Türkiye’de özellikle Yargıtay’ın da son zamanlarda düşünce özgürlüğü ve eleştiri hakkı bağlamında verdiği kararlarında, AİHM’in kullandığı ölçütlere riayet ettiği görülmektedir. Yargıtay’ın yerel mahkemeler üzerindeki etkisi düşünüldüğü zaman, bu tutumun uzun vadede yerel mahkeme kararlarını da olumlu yönde etkileyeceği kuşkusuzdur.

4.      Basın Özgürlüğü ve Eleştiri Hakkı

Basın özgürlüğü; bireylerin ya da grupların dış engelleme olmaksızın düşüncelerini basın yoluyla dile getirme hakkını ifade eder[33]. Basın özgürlüğü, hem düşüncenin oluşumu, hem de açıklanması aşamasında önem arz etmektedir. Basın yoluyla haber şeklinde olay açıklaması yapılabileceği gibi, eleştiri yoluyla değer yargısı açıklaması da yapılabilir. Olay açıklamaları, somut oldukları için doğrulukları ölçülebilmekte ve ispatın konusu olabilmektedir. Değer yargısı açıklaması ise subjektif olduğundan, ispat edilmesi beklenemez.

AİHM Dalban-Romanya kararında (1999); bir gazetecinin eleştirel yargılarda sadece bunların doğruluklarını kanıtlaması koşuluyla bulunabileceği görüşünü, kabul etmemiştir. Ayrıca AİHM Barfod-Danimarka kararında (1989), “kanaat, tanım gereği, kanıtlanamaz. Ancak özellikle olgusal bir temelde yoksun ise, aşırı olarak nitelendirilebilir” diyerek, kanaat açıklamalarının zor koşullara bağlanarak, sınırlandırılmasının önüne geçmiştir.

Eğer olay açıklaması gerçek dışı ise, değer yargısının eklenmesi onu hukuka uygun hale getirmez[34].

Basının kamusal nitelik taşıyan başlıca görevleri; haber vermek, denetim ve eleştiri yapmak, kamuoyunu oluşturmak, eğitim ve öğretime katkıda bulunmak olarak belirlenmektedir[35]. Basına tanınan özgürlüğün temelinde, basının devlet faaliyetleri alanındaki açıklamalarında kamu yararı bulunması düşüncesi yatmaktadır[36].

5.      Eleştiri Hakkının Hukuksal Niteliği ve Sınırları

a.      Eleştiri Hakkının Hukuksal Niteliği

Bazı yazarlar, eleştirinin “özel kast”ı ilgilendirdiğini ve bu nedenle kusurluluk bahsinde yer aldığını savunurlarken, bazıları burada bir hukuka uygunluk nedeninin söz konusu olduğunu ileri sürerler[37].

“Siyasal eleştiri hakkı” düşünce özgürlüğüne içkin bir haktır ve bu hakkın kullanımı “hakkın icrası” şeklinde ortaya çıkan bir hukuka uygunluk nedenine vücut verir[38]. Basın özgürlüğü, hem düşünce özgürlüğünden hem de Basın Kanunu’ndan kaynaklanan haber verme hakkından, dayanak alır.

Düşünceyi açıklama özgürlüğünün bir uzantısı olan eleştiri hakkının kullanıldığı bir durumda zaten “tahkir ve tezyif” söz konusu olmaz, yani bir suçun varlığından söz edilemez[39]. Bu yüzden hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu bir durumda suçun varlığından söz edilmeyeceği için, ayrıca özel bir kanuni düzenleme gerektirmeksizin eleştirinin suç olmadığının kabulü gerekir.

b.      Eleştiri Kullanımının Sınırları

Bütün temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, eleştiri hakkının kullanımının da bir sınırı vardır. Ancak bu sınır aşıldığında suç oluşur ve ceza hukuku devreye girer. Sınırın ne kadar geniş, ne kadar dar olacağı konusu; ceza hukuku ve politika arasındaki ilişkiye göre farklılık göstermektedir. Devletler otoriterleştikçe, sınırlamanın alanı genişletilecektir.  Demokratik bir hukuk devletinde ve “biçimsel kanunilik ilkesinin” geçerli olduğu bir sistemde, bu sınırların da olabildiğince açık ve net bir biçimde belirlenmesi gerekir[40]. Bu yüzden, eleştiri ve tahkir arasındaki sınırın açık ve net olarak çizilmesi gereklidir. Bu konudaki önemli tespitleri şu şekilde özetleyebiliriz:

Ÿ* AİHM; “devlet organları, siyasiler ve yöneticilerin eleştirilmesi diğer kişi ve kurumlardan daha sert ve etkili olabilir” demektedir. Organlarda yer alan kişilerin tahkir edilmesi, organların tahkir edilmesi anlamına gelmez. Organların tahkir edildiğinden bahsedebilmek için, manevi şahsiyetinin hedef alınması zorunludur.

Siyasal iktidarda bulunan ve siyasal iktidarın yetkilerini kullanan kişilerin, kendilerini kamuya açmış bulunmaları nedeniyle, özel hayatın gizliliği ve eleştiriye açıklık bakımından, sade vatandaştan daha farklı bir konumları vardır.

* Eleştirilerde, sarf edilen sözler ve eleştirilen olay ve olgular arasında bir “nedensellik ilişkisi bulunmalıdır. Fikri bağlamından tamamen kopuk, alakasız açıklamalar eleştiri kapsamında değerlendirilmeyebilir[41]. Mahkemelerin söylenen sözü değerlendirirken, bağlamından koparmadan incelemesi çok önemlidir.

Düşünce açıklamasının ve eleştirinin basın yoluyla yapılması söz konusu olduğunda, hakkın “kamu yararı” ve “toplumsal ilgi” ölçütü ile sınırlı olduğu kabul edilmektedir.

* Siyasal eleştiri hakkını kullanan kişinin “tahkir ve tezyif” kastıyla hareket etmesi tek başına yeterli değildir, aynı zamanda hareketinde bu sonucu doğuracak biçimde objektif olarak eleştiri sınırlarını aşmış olması gerekir. Failin tahkir kastının bulunmasına rağmen, politik eleştirinin objektif sınırının aşılmaması ve gerçeğe uygunluk durumunda, salt tahkir kastının mevcudiyeti cezalandırma için yeterli değildir[42].

* “Tahkir” suçlarının sınırlarının, siyasal eleştiri hakkının kullanımı engelleyecek derecede geniş tanımlanmaması ve yorumlanmaması gereklidir. Eleştiriye konu olayın, gerçek olması gereklidir[43].

* Eleştiri haklı ve doğru olsa bile, kişi düşüncelerini açıklarken konunun hiç gerektirmediği bir biçimde aşağılayıcı, küçük düşürücü, adi ve bayağı sözcükler kullanmış ya da tasvirler yapmışsa eleştiri sınırını aşmış demektir[44]. (SKC/YY)