Fordist üretim biçimine ve tam zamanlı çalışma esasına göre düzenlenmiş bulunan yürürlükteki İş Kanunu'nda bu bağlamda yeni düzenlemelerin yapılması kaçınılmaz.
Ancak, gündemde esnek çalışma ilişkileri yanında, Türkiye tarafından 1994 yılında kabul edilmesine karşın hâlâ ulusal mevzuata yansıtılmayan iş güvencesine ilişkin uluslararası sözleşmenin (158 sayılı) gereği de duruyor. Esasen, dünyada iş güvencesine yönelik düzenlemelerle, esnek ve kısmi zamanlı çalışma biçimlerine ilişkin düzenlemelere duyulan gereksinimlerin tarihsel süreç olarak aynı zamanda gündeme gelmedikleri açık.
Nitekim iş güvencesinde, iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmadıkça feshedilememesi, esnek çalışma açısından ise, işgücü kullanımında esneklik hedeflenmektedir. Sorun, 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi'nin (1982) Türkiye tarafından geç kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır. Halbuki, temel felsefeleri birbirine zıtmış gibi görünen bu iki müessese, Türkiye'de neredeyse aynı zamanda gündeme geldiğinden sosyal taraflar arasında çekişme konusu yaratmıştır. Belki de tarihsel süreçteki sıraya uygun olarak önce iş güvencesi 15.08.2002'de yasalaşmıştır.
Ancak, esnek çalışma ilişkilerini gündeme getiren yeni İş Kanunu yürürlüğe girinceye kadar zaman kazanabilmek amacıyla iş güvencesine ilişkin yasanın başlama tarihi 15.03.2003 olarak belirlenmiştir. 4773 sayılı yasa ile 1475 sayılı İş Kanunu'na eklenen iş güvencesine yönelik düzenlemelerdeki temel yaklaşım, iş sözleşmelerine ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı olan davranışlar yanında ancak, ekonomik kriz, teknolojik değişiklikler gibi işyerinin ve işin gereklerinden, işçinin davranışı ve verimliliğinden kaynaklanan nedenlerle son verilebilecek olmasıdır.
İş sözleşmesinin feshine karşı işçinin dava açması halinde de eğer yargı feshin geçersizliğine karar verecek olursa işçi, ya işine iade edilecek ya da yasada belirtilen tazminat hakları işçiye ödenerek iş ilişkisi sona erdirilmiş olacaktır.
Görüleceği üzere, gerekçesi olduğu sürece işçinin sözleşmesini sona erdirmeyi engelleyen düzenleme söz konusu değildir. Ancak, dava açılması halinde gösterilmesi gereken fesih sebebindeki haklılığın işveren tarafından ispatı gerekmektedir. Ayrıca, iş güvencesine yönelik düzenlemeler, sadece on ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde, en az altı ay çalışmış olan ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere uygulanmak üzere dar kapsamlı tutulmuştur.
İş güvencesi en başta konuya ilişkin düzenlemelerin bizzat kendisi nedeniyle etkisizleşecektir. Dokuz ve altında işçi çalıştırılan işyerleri iş güvencesine yönelik düzenlemelerden istisna tutulmuştur. Bu durum, çalıştırılan işçi sayısının belirlenmesinde dikkat edilmesi gereken bir ölçü teşkil edecektir. Aynı nedenle şirket bölünmeleri görülecektir.
Ayrıca, çalışma ilişkilerinin önemli bir bölümü bu grupta yer aldığından, iş güvencesinden yararlanacak işçi sayısı sınırlı olacaktır. Tasarıya göre deneme süresi iki ay ile dört ay arasında değiştiği halde, iş güvencesinden yararlanabilmek için işçinin işyerindeki kıdeminin en az altı ay olması koşulu aranmaktadır. Bu istisna işçi sirkülasyonunu hızlandırabilecektir. Daha da önemlisi, iş güvencesinden yararlanabilmek
için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olunması gerektiğinden belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılma yoğunlaşacaktır.
Ancak, iş güvencesini etkisizleştiren yukarıdaki istisnaların daha da yoğun olarak yaşanmasına neden olacak diğer düzenleme ise, genel olarak esnek çalışma biçimleri ama özel olarak gelir getirici mesleki bir faaliyet olarak ödünç işçi verme müessesesi olacaktır.
Esnek çalışma biçimiyle ilgili olarak tasarının getirdiği en önemli düzenleme, istihdamda esnekliğe izin veren 'ödünç işçi verme' müessesesidir. Bir işverenin iş sözleşmesi ile kendisine bağlı bulunan işçisini bir başka işverenin işinde çalışmak üzere ödünç vermesi uygulaması ile karşılaşmak bugün de olasıdır. Ancak tasarıda, ödünç işçi verme uygulamasına iki işveren arasındaki gereksinimin giderilmesi anlamında yer verildiği gibi ayrıca, uygulamanın gelir getirici mesleki bir faaliyet olarak da yürütülmesine olanak tanınmıştır.
Buna göre, gerçek, tüzelkişi veya özel istihdam bürosu (tasarı ile getirilen yeni oluşum), Türkiye İş Kurumu'ndan izin alarak ödünç işçi verme uygulamasını gelir getirici mesleki bir faaliyet olarak yürütebilecektir.
'Ödünç' tehlike
Tasarıda, hangi hallerde ödünç işçi verilemeyeceği hususlarına yer verilmiş olmakla birlikte düzenlemede önemli olan yan, ödünç işçi almak isteyen işverenin gereksinimini karşılayıncaya kadar bu usulle işçiyi bulabilmesine ve ihtiyacın sona erdiği ana kadar işçiyi çalıştırabilmesine izin verilmesidir. Uygulama, gelir temin etmek amacıyla yapılacağından, kurulacak organizasyonla ödünç işçi almak isteyen işverenin, istediği an istediği nitelikte ve nicelikte işçiyi bulması son derece olanaklı hale gelecektir. Böyle bir durumda ödünç işçi alan işveren çekirdek kadro dışında istihdama gereksinim duymayacak, ödünç veren işveren ise, ödünç verme işleminin sona ermesini takibeden üç aydan sonra işçinin iş sözleşmesini feshedebilecektir.
Fesih söz konusu olmadığında ise, ödünç verilmek üzere bekleyen işçiye ödenecek ücret, yasal asgari ücretin altına düşmemek kaydıyla ücretin yarısı olacaktır. Sonuç olarak, ödünç verilen işçi ya yarım ücrete razı olacak ya da, iş sözleşmesi ile bağlı olduğu işyeri kapsamda olsa bile, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma olasılığı kalmayacaktır.
Üstelik, ödünç alan işveren ile ödünç gelen işçi arasında iş sözleşmesi bağıtlanmadığından ödünç işçi, ödünç geldiği işyeri nisabında dikkate alınmayacaktır. Bu da, ödünç işçi alan işverenin çalışan işçi sayısına bağlı yükümlülüklerden muaf kalma halini gündeme getirebilecek, bu işçiler grev ve lokavt dışında kalacaklarından, toplu iş ilişkilerindeki dengeler de bozulabilecektir.
İstihdamda esnekliğe geniş olanak sağlaması, ödünç işçi alan işveren açısından bazı yasal yükümlülüklerle karşı karşıya kalınmaması gibi avantajları nedeniyle, gelir getirici mesleki faaliyet olarak ödünç işçi verme uygulaması, bu anlamda tercih edilen alt işverenlik kurumundan daha çok tercih edilir hale gelebilecektir.
Üstelik, asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaanın varlığının saptanması halinde, alt işveren işçisinin asıl işveren işçisi olduğuna karar verilebileceği tasarıda açık olarak vurgulandığı halde, ödünç işçi verme ve alma bağlamındaki ilişkinin muvazaalı olarak kurulmuş olabileceği açısından bir öngörüye rastlanmamaktadır.
Çok yakın bir zamanda TBMM'nin gündemine gelecek olan İş Kanunu tasarısında yer alan iş güvencesine yönelik düzenlemelerin etkisizleşmesine neden olan istisna yaklaşımları ile gelir getirici mesleki faaliyet olarak sürdürülebilecek ödünç işçi vermeye yönelik istihdamda esnekliği gündeme getiren düzenlemelerin yukarıda değinilen mahzurlarını azaltabilmek amacıyla yeniden değerlendirilmesinde yarar olacağı düşünülmektedir. (DK/NM)
* İş Başmüfettişi Doğan Keskin'in "İş Güvencesindeki Eksikler" başlıklı yazısı 2 Aralık 2002'de Radikal gazetesi Yorum sayfasında yayımlanmıştır.
