On yıllık bir deneyimin ardından Ailenin Korunması Kanunu’nda yapılan değişiklikler olumlu olmakla birlikte yeterli değildir. Toplumun ezilen ve güçsüz olan kesimini, özünde kadını şiddetten korumayı amaçlayan bu yasada kapsamın mağdur, fail ve eylemin gerçekleştiği yer açısından genişletilmesi yararlı olmuştur. Evlilik dışı birleşmelerdeki şiddet mağdurunun korunma kapsamında açıkça gösterilmeyişi; faile oruma kararının kim tarafından ve nasıl tebliği edileceği; verilen koruma kararına karşı gidilebilecek yasal yolların ve süresinin yasada gösterilmeyişi ise önemli eksikliklerdir. Yine de bu boşlukların kimisinin aile mahkemesi yargıçları tarafından yorum yoluyla doldurulması olanaklıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 25.06.2005 tarihli ve 853 sayılı kararıyla oluşturulan Araştırma Komisyonu tarafından, çocuk ve kadınlara yönelik şiddetin nedenleriyle, alınabilecek önlemleri belirleyen kapsamlı bir rapor hazırlanmıştır.
Bu rapor doğrultusunda Başbakanlıkça çıkarılan "Çocuk ve Kadınlara Yönelik Şiddet Hareketleriyle Töre ve Namus Cinayetlerinin Önlenmesi İçin Alınacak Tedbirlere İlişkin 2006/ 17 Sayılı Genelge"nin adı ve içeriğinden, devletin ilgisinin toplumsal bir yara olan aile içi şiddete ilişkin olarak da sürdüğü görülmektedir.
Nitekim 5636 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, tasarının komisyon raporunda ve Başbakanlık genelgesinde belirtilen eksiklikleri düzeltmek üzere hazırlandığı belirtilmektedir. Tasarı 26.4. 2007 tarihinde TBMM tarafından "Ailenin Korunmasına Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" adıyla kabul edilmiştir. Yasa kapsam olarak yenilikler getirmesine karşın uygulamada karşılaşılan kimi önemli sorunlara çözüm getirmediği için eksiktir.
Yenilikler
Yasanın gerekçesinde yer aldığı üzere aile içi şiddetin, sadece eşler arası şiddet olarak algılanmaması en önemli yeniliktir. Gerekçedeki: "Ayrıca, aynı çatı altında yaşamayan, boşanma veya ayrılık nedeniyle ayrı konutlarda bulunan bireyler ve evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireyleri ve çocuklar da aile içi şiddete maruz kalabildiklerinden, aile içi şiddet mağduru kapsamının gerçeklere uygun olarak düzeltilmesi gerekmiştir" biçimindeki yaklaşım yasada da yer almıştır. Bu kapsamda yasayla getirilen yenilikleri şu alt başlıklarda değerlendirmek olanaklıdır.
Mağdura yönelik değişiklikler
14.1.1998 tarihli ve 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’un 1. maddesindeki, şiddet mağduru olarak belirlenen 'eşlerden biri' ibaresinin yanına, "çocukların veya aynı çatı altında yaşayan ve diğer aile bireylerinden biri" de kanuna eklenmiştir. Böylece aile içi şiddet mağdurunun kapsamı, eşlerin yanında, çocukları ve birlikte yaşayan büyükanne, büyükbaba, kardeş veya diğer aile bireylerini de içerecek biçimde genişletilmiştir.
Öte yandan gerekçede yer alan aile içi şiddeti, eşler arası şiddet olarak algılamamak gereği, yasada tam olarak ifade bulmuş değildir. Oysa anılan Meclis Araştırma Komisyonu’nun araştırması sonuçlarından da görüleceği üzere, aileyi resmi evlilikle sınırlayarak şiddeti önlemeye kalkmak yetersizdir. Sorun, uygar ülkelerin çoğunda görüldüğü üzere kadını ya da herhangi bir birliktelikte, bu ilişki nedeniyle ezilen tarafı şiddetten korumak olarak anlaşılmalıdır.
Yere yönelik değişiklikler
Aynı maddede yer alan "veya mahkemece ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireyleri" ifadesiyle, mağdurun kimliği yanında, şiddetin gerçekleştiği yer açısından da geniş yorumlara olanak sağlanmıştır. Böylece uygulamada kuşku yaratan ve daraltıcı yorumlara neden olan "aynı çatı altında oturmak" ifadesi aşılmıştır.
Ancak hemen belirtelim, maddede yer alan 'ayrı yaşamak hakkı'nın, Medeni Kanun'un 169. maddesi kapsamında boşanma veya ayrılık davası açılmış olunması haliyle sınırlı olarak değerlendirilmesi olasılığı vardır. Kanımca aile içi şiddetin doğrudan korkusuzca, güven içinde yaşama hakkı ve vücut bütünlüğünü hedef alan niteliğiyle, yasanın korumak istediği amaç gözetildiğinde boşanma veya ayrılık davasının açılmış olması bir zorunluluk olmamalı; görünümün geçimsizliği desteklemesi, hatta salt talep yeterli sayılmalıdır.
Eylemi gerçekleştirenler yönünden değişiklikler
Yasada, uygulamadaki zorunluluklar gözetilerek, 4320 sayılı Kanundan farklı olarak aile içi şiddetin mağduru yanında failinin de kapsamı genişletilmiştir. Aile içi şiddeti gerçekleştirenlerin yalnızca eşler olmadığı, bir aile olarak aynı çatı altında oturan, kayınvalide, kayınpeder, kayın birader amca, dayı, teyze, hala, hatta bu son sayılanlardan daha sıklıkla bizzat çocukların da diğer aile bireyine, birlikte veya tek olarak şiddet uygulayabildiği hususu gözetilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasına göre hakkında tedbire hükmedilebilecek kişiler artık yalnızca kusurlu eş değildir: "Kusurlu eşin veya diğer aile bireyinin" mağdura karşı şiddete yönelik davranışlarda bulunmaması gereği koruma kararıyla kendisine bildirilecektir.
Tedbirler açısından getirilen değişiklikler
4320 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (b) bendinde yer alan, müşterek konutun, "eşe ve varsa müşterek çocuklara tahsisi ile diğer eş ve çocukların oturmakta olduğu eve" ifadesi, "aile bireylerine tahsisi ile bu bireylerin birlikte ya da ayrı oturmakta olduğu eve" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğin yasanın kapsamını genişletmesi yanında çağdaş uygulama ve yorumlara olanak tanıması açısından yararlı olduğu kuşkusuzdur.
Aynı biçimde şiddet uygulayan kişinin alkol kullanma alışkanlığının şiddeti tetiklediği yolundaki saptama uyarınca 4320 sayılı Kanunda da yer alan ve "ortak konuta gelmemesi ve ortak konutta" ibaresi de değiştirilmiştir. Buna göre (e) bendi, "şiddet mağdurunun yaşamakta olduğu konuta veya işyerine gelmemesi veya bu yerlerde" biçiminde düzenlenmiş olup ilk fıkradaki yer açısından yapılan genişletmeyle uyumlu ve yararlıdır.
Ancak, (f) fıkrasıyla getirilen yeniliğin aynı ölçüde gerekli olduğu söylenemez. Çünkü yasada şiddet uygulayan kişiye uygulanacak tedbirler örnek olarak sayılmıştır. Yani sınırlı sayı ilkesi geçerli değildir. Aile Mahkemesi Hakiminin, "meselenin mahiyetini göz önünde bulundurarak re’sen" maddede belirtilen "tedbirlerden bir ya da birkaçına birlikte veya uygun göreceği benzeri başka tedbirlere" hükmedebileceği biçimindeki düzenleme yeni yasada da aynen korunmuş olup maddedeki tedbirlerin uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacaksa hangilerinin uygulanacağı yargıcın takdirine bırakılmıştır.
Öyleyse, aleyhine tedbir kararı verilen kişinin, örneğin, korkutmaya yönelik söz ve davranışlarda bulunmaması, müşterek evin diğer aile bireylerine tahsisiyle, o eve veya işyerine yaklaşmaması, aile bireylerinin eşyalarına zarar vermemesi v.b. tedbirlerin yanında, “bir sağlık kuruluşuna başvurması.” biçimindeki 1. maddenin f) fıkrasıyla eklenen değişikliğin, bu olanağı yargıca anımsatmasından öte bir yararı yoktur. Bir an için gerekçede belirtildiği üzere şiddet uygulayan kişinin herhangi bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığının araştırılmasını yasa koyucunun çok önemsediğini, yargıçların bunu gözetmeleri gerektiğini öngördüğünü varsayalım. ‘Bu önlem nasıl işleyecektir? Giderlerini kim karşılayacaktır? Sağlık kuruluşuna başvurma ve gerektiğinde tedavinin sürdürülmesi nasıl sağlanacaktır?..' gibi sorular ve olası yanıtları uygulamada ciddi sıkıntılar yaşatmaya adaydır.
Diğer yenilikler
a) Öte yandan nafakaya ilişkin yapılan değişikliğin yargıca mükerrer nafaka takdir etmemesini anımsatmaktan öte bir katkısı yoktur. Değişiklikle nafaka bağlamanın çerçevesi çizilmiş ve mağdura daha önceden Türk Medeni Yasası kapsamında nafaka bağlanmamış olması koşulu getirilmiştir. TMK’nun 169. maddesi ve Aile Mahkemelerinin Kuruluşu’na ilişkin 4787 sayılı Kanun’un, 7. maddesi kapsamında evlilik birliği devam ederken yargıcın öncelikle gözetmesi gereken, ailenin barınma ve geçiminin sağlanması hususunun yasada yer alması kuşkusuz yararlıdır. Ancak 4320 sayılı Kanunda zaten var olan bu hususa ilişkin olarak salt mükerrerliğin önlenmesinin anımsatılması uygulamaya özel bir katkı sağlamayacaktır.
Asıl yararlı değişiklik, takdir edilecek nafakanın devlet tarafından hemen mağdura ödenip ardından ilgili kişiden geri alınması biçiminde olacaktır. Benzer düzenlemenin 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında görevini yaparken şiddete uğrayan kamu görevlileri için öngörüldüğü, yani uğradığı zarar karşılığı belli bir parasal tutarın devlet tarafından öncelikle mağdura ödendiği, ardından da sorumlusundan geri alındığı gözetildiğinde, önerinin fantezi olmayıp, pekâlâ uygulanma yeteneği olduğu kabul edilecektir.
b) Maddenin son fıkrası uyarınca, “Bu kanun kapsamındaki başvurular ve verilen kararın infazı için yapılan icrai işlemler harca tabi değildir.” Böylece 4320 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan, bu maddenin 1. fıkra hükmüne göre yapılacak başvuruların harca tabi olmayacağı hükmü, icra aşamasına da taşınmıştır. Bu düzenleme şiddete uğramış kişilere, yargı yoluyla hak arama aşamasında ekonomik külfet getirmemesi nedeniyle yararlıdır.
c) 4320 sayılı Kanun’da yer alan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Hakkındaki Kanun’a yapılan gönderme, bu yasa 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından yeni düzenlemede yer almamıştır. Maddede diğer değişikliklerle uyumlu olarak şiddetin eş ve çocuklarla sınırlı olmadığı gözetilerek, "eş" ibaresi, "eş veya diğer aile bireyleri" biçiminde kişi açısından genişletilmiştir.
Kararın uygulanması
Yasanın 2. maddesinde yapılan değişiklikte, aile mahkemeleri tarafından verilen tedbir kararının genel kolluk kuvvetlerince uygulanacağı açıkça yazılmıştır. Ne var ki kararın, aleyhine tedbir kararı verilene –faile- bildiriminin kim tarafından ve nasıl yapılacağı yine belli değildir. Olağan olan, adli tebligatın posta kanalıyla yapılmasıdır. Ancak bunun uzun zaman alacağı ve yasanın korumak istediği hukuki yarar ile durumun gerektirdiği acelelilik düşünüldüğünde pratik olmayacağı kuşkusuzdur. Uygulamada bu bildirimin de kolluk tarafından yapılması yeğlenmekle, pratik olmakla birlikte yasal dayanağı yoktur. Oysa bir hukuk devletinde asıl olan, yükümlülüklerin yasal dayanaklarının olmasıdır. 'Uygulamanın, Cumhuriyet Savcılığı’nca kolluk marifetiyle izleneceği' yolundaki düzenlemenin, mahkeme kararının ilgiliye, yani faile kolluk tarafından tebliğ edileceği anlamına gelmeyeceği açıktır.
Eleştiri ve öneriler
Yasada saptanan en önemli eksiklik, toplumsal zorunluluk ve çağdaş gelişmeleri gözetmeyerek evlilik dışı birliktelikleri bu yasanın korumasından yararlandırdığını açıkça düzenlememiş olmasıdır.
Yasanın amacı açısından birinci maddenin birinci fıkrasında yer alan "şiddete maruz kaldığı" biçimindeki ibareye, “şiddete uğrama tehlikesinin varlığı” da eklenmelidir. Böylece yasanın bu haliyle önce şiddete uğramış olmayı ön koşul sayar görünümdeki sözü genişletilmeli; şiddetin ikinci kez yinelenmesini önlemekten öte, mağdur açısından daha şiddete uğramadan korunma sağlanmalıdır. Ancak bu olanağın kötüye kullanımının engellenmesi açısından, doğrudan bu amaçla aile mahkemelerine başvurulması halinde, aile mahkemelerinde çalıştırılan uzmanlardan ön rapor alınmalı; takdir hakkı yargıca bırakılmalıdır. Kolluk veya Cumhuriyet Savcılığı aracılığıyla yapılan başvurularda ise yargıcın, başvurunun içtenliği konusunda önünde yeterli materyal olacağı için ön rapora gereksinmesi olmayabilir. Bu düzenlemenin, yani uzmanlardan ön rapor alınmasının yasada çıkarılacağı öngörülen yönetmelikle, ilgililere angarya oluşturmayacak biçimde yapılması olanaklı ve yararlıdır.
Yasada kararın kesin olup olmadığı, kesin değilse, başvurulacak yerin belli edilmemesi de önemli bir eksikliktir. Anayasa gereği yargı kararına veya idari karara karşı, ilgilinin başvuracağı mercinin ve başvuru süresinin o kararda açıkça belli edilmesi bir zorunluluktur. Yasada bu konuda boşluk olması nedeniyle, itirazın aynı mahkemeye yapılması ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 108.ve 109 maddeleri uyarınca, kıyasen 10 günlük süre verilmesi biçiminde boşluğun yargıç tarafından yorumla doldurulması olanaklıdır.
Öte yandan mahkeme tarafından takdir edilecek nafaka yükümlülüğünün, mağdur eş tarafından tahsil ve takibindeki güçlük gözetilerek, 2330 sayılı yasa mağdurlarına yapılabildiği üzere sağlanacak bir fondan nafakanın doğrudan mağdura ödenip ardından kusurlu kişiden alınması hususunun düşünülmeyişi bir eksikliktir. Anayasa’nın sosyal devlet ilkesi ve “Ailenin Korunması” başlıklı 41. maddesi kapsamında bu yükümlülük ilerde yapılacak değişikliklerde gözetilmelidir.
Yine yasada görülen önemli eksikliklerden biri, aleyhine tedbir kararı verilen kişiye bildirimin kim tarafından ve nasıl yapılacağının yer almayışıdır. Uygulamada bu eksiklik ilgili kolluk birimlerince düzenlenen tutanak aracılığıyla yapılmakla, doğru ve yerinde olmakla birlikte, yukarıda açıklandığı üzere hukuki dayanağı yoktur. Kolluk güçlerinin yasal dayanağı olmayan bir yükümlülüğü yerine getiriyor olmaları, ilerde kollukla Cumhuriyet Savcılığı arasında sorun yaratabilir ve sonuçta karardan yararlanacak kişi açısından hak kaybına yol açabilir.
Sonuç
Ailenin korunmasına dair 14.1.1998 tarihli ve 4320 Sayılı Kanunla devlet, aile içi şiddetin varlığını kabul etmiş ve önlenmesi için yükümlülükler üstlenmiştir. Başka deyişle o tarihten itibaren kamu, genel hükümlerden ayrı olarak aile içi şiddetin kaynağında önlenmesi için tavır almıştır. Bugün bu kararlılık TBMM’nin 25.06.2005 tarihli ve 853 sayılı kararıyla oluşturulan Araştırma Komisyonu Kararındaki öneriler ve 2006/16 sayılı Başbakanlık Genelgesi içeriği doğrultusunda artarak devam etmektedir.
5636 sayılı Kanunla getirilen yenilikler ise yararlı olmakla birlikte özellikle resmi nikâhlı olmayan birliktelikleri açıkça kapsamına almadığı için eksiktir. Yine de aile içi şiddetin hukuksal birlikteliklerden öte sosyolojik bir olgu olarak değerlendirilmesi halinde, yasanın sözüyle sıkı sıkıya bağlı olunmadan, madde ve gerekçedeki açılımlardan yola çıkarak yapılacak amaçsal yorum yoluyla, resmi evlilik dışı birlikteliklerdeki şiddet mağdurlarının da korunma kapsamına alınması olanaklıdır. Türk yargıcı hukuki bilgisi ve yorum yeteneği dâhilinde yasayı evlilik kalkanından zaten mahrum olan bu toplum kesimi için de uygulamalıdır. Özellikle, "boşanma veya ayrılık nedeniyle ayrı konutlarda bulunan bireyler" ifadesi bu yoruma elvermektedir. Çağdaş gelişmeler de bu yoldadır. Böyle bir yorumun imam nikahlı birliktelikleri artıracağı ya da Batı ülkeleri ve Amerika Birleşik Devletleri’nde yaygın olduğu üzere birlikte yaşamayı teşvik edeceği yolundaki endişe, bu düzenleme ilişkinin başlangıcını değil, sonucunu etkileyeceği için yerinde değildir. Çünkü bu yolda verilecek olan tedbir, zaten yaşanmakta olan birliktelikler için söz konusudur ve nikâhsız birliktelikleri teşvik etmek bir yana, tam tersine bu birliktelikten kurtulmak isteyen mağdura kurtulma çabasında katkı sağlayacaktır. Aslında bu karara en çok gereksinme duyan toplum kesimi onlardır.
Öte yandan bu kararın verilmesi halinde aleyhine tedbir kararı verilecek olan kişinin hukuk dünyasında kaybedeceği hak ve özgürlükler son derece sınırlı olup verilen karar o kişinin zaten yapmaması gereken davranışların kendisine anımsatılmasından ibarettir. Üstelik itiraz etme olanağı da vardır. Mağdurun isteminin reddi halindeyse onun yaşama hakkının, can güvenliğinin tehlikeye düşmesi olasılığı vardır ki çağdaş hukukun ve hukukçunun seçimi, kuşkusuz güvenlik ve huzur içinde yaşama hakkının korunması olmalıdır.
İnsanlık bu aşamaya kolay gelmemiş; genel hükümlerin ekonomik ve sosyal açıdan güçsüz olan aile bireylerini, özde kadını korumaya yetmediği henüz geçtiğimiz birkaç on yıl içinde anlaşılmıştır. Başka deyişle 1998 yılı öncesinde böyle bir önlemin resmi evlilikler için de hukuk dünyamızda yer almadığı anımsandığında, Türk hukukçusu çağdaş gelişmelerin gerisinde kalmamalı; yasanın sözünde açıkça yer almasını beklemeden yapacağı yorumla evlilik dışı ilişkilerde de koşulları varsa aile içi şiddet mağdurunu korumalıdır. Hukuk devletinde asıl olan güven içinde yaşamaktır. (EK/NZ)
* Eray Karınca, boşandığı eşinin taciz ettiği kadının koruma talebini kabul eden Ankara 8. Aile Mahkemesi hakimi.
