Üzücü olan veto edilen maddelerin çok büyük bir bölümünün cemaat vakıfları ile ilgili maddeler olması.
Daha da üzücü olan ise Cumhurbaşkanlığının, cemaat ve cemaat vakıfları konusunda, azınlıkları yabancı kabul eden ve benzeri görülmemiş bir değerlendirme ile bir mal bildirimini (1936 Beyannamesi) vakfiye kabul eden 1974 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararının gerekçesine ve bakış açısına aynen katılması.
Vetonun cemaat vakıflarının, yabancı vakıf sayılması gibi temel bir hukuki hatadan yola çıkılarak alınan hukukiliği tartışmalı karara dayandırılması da ayrı bir konudur.
Bu yazıda Cumhurbaşkanlığı'nın veto ettiği maddelerle ilgili gerekçeler, bölümler halinde incelenmiştir.
A. -"Türk Medeni Kanununun değinilen kurallarından hareketle, vakfı oluşturan öğeleri, mal, amaç, malın bu amaca özgülenmesi, vakıf kurma istenci ve bu istencin yetkili makamca tescili, yani geçerli bulunması olarak saymak olanaklıdır. Cemaat vakıflarının, kısmen ya da tümüyle hayrat olarak kullanılmayan taşınmazlarının, vakıf yönetiminin istemi üzerine Vakıflar Meclisi kararıyla, aynı cemaate ilişkin başka bir vakfa özgülenebilmesi ya da vakfın akarına dönüştürülebilmesini, vakfiyelerinde ya da vakıf senetlerinde kural bulunması koşuluna bağlamayan 5. maddesinin üçüncü fıkrası, 12. maddesi, 16. maddesinin üçüncü ve son fıkraları, 25. maddesinin ikinci fıkrası ve 26. maddesi; hukukun genel ilkeleriyle, Anayasa'nın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti niteliğinin gereği olan hukuk güvenliği ilkesiyle, Anayasa'nın örgütlenme özgürlüğü ve mülkiyet hakkına ilişkin 33 ve 35. maddelerindeki kurallarla bağdaşmamaktadır."
Sonuç olarak cumhurbaşkanlığı vetosunun birinci maddesinde, yasada vakıflara tanınan hakların vakfiyelerinin de bulunması şartına bağlanması istenmektedir.
Öncelikle cemaat vakıflarının çok büyük bir bölümü, kuruluş dönemlerinde kanunen yasak olduğu için vakıf olarak değil müessesatı diniye ya da müessesatı hayriye olarak kurulmuşlardır. Bu nedenle de vakfiyeleri yoktur.
Aşağıda görüleceği gibi, istense de bir kilise vakfı kurmak mümkün değildir:
"İslam Hukukunda sevap, kurbet kastı (Tanrıya yakınlık) ve kurulacak vakfın amacı temel faktör olarak kabul ediliyordu. Bu bakımdan, hayri ve sosyal amaçlarla zimmî yoksula yardım etmek üzere kurulan vakıflar geçerli, ancak mescide, kiliselere, havralara, bunların onarım ve bakımı ya da İncil ve Tevrat'ın basım ve tanıtımı amaçlarıyla kurulan vakıflar ise geçersiz sayılıyorlardı."
"Osmanlı tatbikatına göre, gayrimüslimlerin, Müslümanların ve onların müesseseleri lehine vakıf kurmaları caiz iken; Müslümanların hem de zimmîlerin ve müste'menler'in İslam toplumunda başka bir inancın propagandasını ve telkinini yapmak üzere; kiliselere, havralara, bunların tamir ve inşasına veya İncil ve Tevrat'ın basım ve dağıtımına yönelik olarak kuracakları vakıflar geçersizdir. Ancak hayri ve sosyal hizmet amaçlarıyla zimmî fakire, Müslüman ve Gayrimüslimin taşınmaza dayalı olmayan vakıf yapması caizdir. (...) Sadece taşınır mal vakfedilebilmektedir."
Bu nedenle cemaat vakıfları "devlet organları dâhil kimsenin değiştiremeyeceği vakıf senetlerine" sahip değildirler. Yine aynı nedenle de cemaat vakıfları, vakıfların pek çok özelliklerini taşımamaktadır. Aşağıda açıklanacağı gibi kanunla vakıf haline getirilen bu kurumlara vakfiyelerini düzenleme yetkisi de verilmediğinden, mal bildiriminin vakfiye sayılması gibi hukuki olmayan yollar denenmiştir. Görüleceği gibi bu eksiklik cemaatlerin ya da bu kurumların kusur ya da yanlışı değildir.
İkinci olarak hakların vakfiyeye bağlanması talebine gelince, bu talep başlangıcında vakıf olarak kurulan ve vakfiyesi (vakıf senedi) bulunan vakıflar için haklı görülebilir. Ancak bu talep cemaat vakıflarının büyük bölümü için geçerli değildir. Cemaat vakıflarının çok büyük bir bölümü Osmanlı Devleti döneminde "Müessesatı Diniye" ya da "Müessesatı Hayriye" olarak kurularak yönetimi cemaate bırakılmış kurumlardır. Bu nedenle talep son derece haksız ve eşitlik ilkesine aykırıdır.
Çünkü doğrudan bir vakıf olarak kurulmayan, kurulamayan ve yasayla vakıf haline getirilen dini ve hayri cemaat vakıflarını hedef almaktadır. Bir mal beyanının vakfiye kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle ya vakfiyesi olmayan bu cemaat vakıflarına da yasada yer aldığı gibi aynı haklar tanınmalı ya da yasayla bu vakıflara kendi vakfiyelerini hazırlamaları için izin vermelidir.
Cemaat vakfı dediğimiz kurumların tarihini incelersek:
"Osmanlı Devletinde tüzel kişilik müessesesi yoktur. 1870 Ticaret Kanunnamesi ile ticaret şirketlerine tüzel kişilik tanınmış, ancak vakıflar için böyle bir düzenleme getirilmemiştir"1. Daha sonra 1909 (8 Ağustos 1325) tarihli Cemiyetler Kanunu ile ticari olmayan kuruluşlara yani dernek ve vakıflara da tüzel kişilik hakkı verilmiştir. Ancak bu dönemde bu şirket ve ticari olmayan kuruluşlara bu hak tanınsa da bu tüzel kişilere taşınmaz edinme hakkı tanınmamıştır.
1912 (16 Şubat 1328) tarihli, "Eşhası Hükmiyenin Gayri Menkuleye Tasarrufuna Mahsus Kanunu Muvakkat" ile hükümet ve belediye dairelerine, özel kanunu gereğince kurulan cemiyetler ve hükümetçe onaylanmış sözleşme, şartname ve nizamnamelere göre kurulan Osmanlı Ticaret, sanat ve inşaat şirketlerine taşınmaz edinme hakkı tanımıştır. Kısaca açıklarsak, 1909 tarihine kadar tüzel kişilikleri olmadığından ve 1912 tarihine kadar, tüzel kişilere taşınmaz edinme hakkı verilmediğinden azınlık vakıfları bina, arsa ve benzeri taşınmaz edinemiyordu.
Bu nedenle de cemaat vakıflarına verilen bina, arsa ve benzer taşınmazlar ya Surp Krikor, Surp Garabet gibi azizler, din büyükleri mevhum kişiler ya da namı müstearlar yaşayan güvenilir kişiler, mütevelliler adına tescil ediliyor, ancak vakıflar tarafından tasarruf ediliyordu. 1912 (16 Şubat 1328) tarihli bu kanunla, fermanla kendilerine verilenler dışında nam-ı müstear ile tasarruf etmekte oldukları taşınmazlarının belli sürede düzenlenerek tapu idarelerine (Defter-i Hakani) verilecek defterlere göre, ilgili vakıflar adına tescil edileceği belirtilmiştir. Ayni kanun bu süre içinde bildirilmediği takdirde taşınmazları vakıflara ait olduğu iddialarının dinlenmeyeceğini ve bundan böyle, Türk olmayan tüzel kişilerin yani yabancı tüzel kişilerin taşınmaz edinemeyeceğini hükme bağlanmıştır.
1921 (1337) yılında, Devlet Şurası tarafından verilen mütalaada, sadece vakıflarca düzenlenen defterlerde yer alan taşınmazların değil, bu defterlerde yer almadığı halde, adlarına taşınmaz kayıtlı olan ve bu taşınmazların vakıflara ait olduğunu bildiren gerçek kişilerin ya da kişi hayatta değilse mirasçılarının beyanı ile de söz konusu taşınmazların vakıflar adına tescil edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Ancak bu kanunda da "Namı mevhum denilen ve yüzyıllarca önce ölmüş azizlerden biri adına tapuya kayıt yapılmak suretiyle tasarruf olunan taşınmazları kapsamı dışında bıraktığı gerçeği gözden kaçırılmıştır." 1912 tarihli Kanunla vakıflara tanınan süre "daha sonra iki kere uzatılmıştır. Bu hükümden faydalanmak üzere cemaat temsilcileri başvurularını yapmışlar ise de 1936 yılına kadar pratikte sonuç alınamamıştır". Kaldı ki Osmanlı Devletinde çok uzun bir süre gayrimüslimlerin kuracakları vakıflara getirilen sınırlamalar yüzünden ve mevhum isimlere kayıtlı taşınmazlar kabul edilmediğinden pek çok müessesatı hayriye beyanda bulunmamıştır.
Sonuç olarak önce, vakıf olarak kurulması mümkün olmayan kiliseler, manastırlar, mezarlıklar ve benzerleri sonradan yasa ile hükmi şahıs olarak tanımlanarak vakıf haline getirilmiştir.
Yani bu devletin bir tasarrufudur müessesatı hayriyeler ve müessesatı diniyeler yasa ile vakıf haline getirilmiştir. Bu nedenle de cemaat vakıflarını çoğunda vakfiye yoktur. Nitekim Rum vakıfları 1936 beyannamesinin altına "Hiçbir kimse tarafından vakfedilmemiş ve vakfiyesi yoktur ve 4 Birinci Teşrin 1926 tarihinden önce vücut bulmuş vakıflardan değildir....." şeklinde itiraz şerhleri koymuşlardır. Beyannameye bağlanan vakıflardan sadece, 8 Ermeni, 2 Rum vakfının vakfiyesi mevcuttur.
İkinci olarak Cemaat Vakıflarının sadece 743 Sayılı Medeni kanununun yürürlük tarihi olan 04.04.1926 tarihinden önce kurulan cemaate ait vakıfları kapsadığı ve yeni cemaat vakfı kurulamayacağı da bir açıktır. 29 Mayıs 1926 tarih ve 864 sayılı Kanunu Medeninin Sureti Meriyeti Ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanunun 8. Maddesinin ikinci fıkrasında, Medeni Kanun' un yürürlüğe girmesinden sonra kurulacak vakıfların, Medeni Kanun hükümlerine tabi olacağı açıkça belirtilmiştir.
Osmanlı döneminde ilk olarak 16 Şubat 1328 tarihli kanunla ve Cumhuriyet döneminde 2762 Sayılı kanunla ile bu kurumlar kanunla vakıf haline getirilmişlerdir. Bu nedenle bu vakıfların çok büyük bir bölümünün vakfiyesi ya da vakıf senedi yoktur. 1974 Yılında Yargıtay Genel Kurulunun cemaat vakıflarını yabancı kabul ederek ve 1936 yılında Vakıflar kanununa göre verilen mal beyannamesini vakfiye olarak kabul eden kararının hukuka aykırılığı Türk bilim insanları tarafından da kabul edilmiştir.
Bu nedenle bu hakların vakfiye ya da vakıf senedinde bulunması koşulu, cemaat vakıflarının bu haklardan yararlanamayacağı ya da yararlanmasının istenmediği anlamına gelir. Bu nedenle böyle bir koşul süregelen cemaat vakıflarını yabancı vakıf olarak değerlendirerek, Medeni Kanuna göre kurulan vakıflarla aynı hakları sahip olmasını engellenmesi sonucunu doğuracaktır. Bu konuda Prof. Dr. Baskın Oran şöyle diyor."Gayrimüslim Türk vatandaşlarının yabancı sayıldıklarını ve ayrıma uğradıklarını burada bir kere daha görmek mümkündür.
Türk devleti, soydaşı için yurttaşını rehin almaya kalkmaktadır. Türk teriminin etnik anlam ifade ettiğinin bundan daha iyi bir örneğini bulmak zordur.
Bu durumda yasa ve/veya yönetmelik ulusal ve uluslararası hukukun çok sayıda belgesini ihlal etmiştir. Bunların arasında şunlar sayılabilir: Anayasa Md. 2, 10, 35, 90/5, Vakıflar Kanunu Md. 44; 4771 sayılı kanun Md. 4; Lozan Md. 37, 39/2, 40, 42/3; İHAS Md. 14; 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Md. 60/5." 2[2]
Görüldüğü gibi konuyla ilgili ilk yasa 1912 savaş yıllarında geçici olarak çıkarılmış ve hiçbir zaman tekrar düzenlenememiştir. Yine Vakıflar Kanunu da bir tepki yasası olarak çıkarılmıştır. "Vakıflar Kanunu, tüm vakıflardan, ellerindeki taşınmazların (gayrimenkul) listesini gösteren bir mal beyannamesi istedi Rejimin amacı, İslamcıların ekonomik kaynaklarını kurutacak düzenlemeler yapmaktı. Fakat Atatürk'ün ömrü yetmedi ve beyannameler unutuldu."
Vakıf olarak kurulmayan müessesatı diniye ya da hayriyeler yasa ile vakıf haline getirilirken bu kurumlara vakıf senedi düzenleme hakkı verilmemiştir. Amaç vakıf senedine uyumsa öncelikle vakfiyesi olmayan cemaat vakıflarına bir defalığına cemaat vakıflarına kendi vakıf senetlerini düzenlemeline izin verilmeli ve kanun bu vakıf senetlerine göre uygulanmalıdır. Aksi takdirde bu kanun cemaat vakıflarını eskiden bile daha kötü duruma getirecektir. Sonuç olarak cemaat vakıfların vakıf senedi düzenleme hakkı verilmeden, söz konusu maddelerin vakıf senedi bulunması koşuluna bağlanması haksız bir uygulama olur.
B.-İncelenen Yasa'nın, vakıfları, sosyal devlet olmanın kimi gereklerini üstlenebilecek "ekonomik aktörler" olarak öngördüğü ve yukarıya alınan kuralların bu anlayış ve yaklaşımla kabul edildiği anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle, vakıflar, sosyal ve siyasal yaşam içinde bir sivil toplum örgütü olarak öngörülmüştür.
Yalnızca hayır için topluma hizmet etme kurumları olan vakıfların, ekonomik aktör, siyasal ve sosyal bir örgütlenme modeli, demokratik kitle örgütü ya da sivil toplum örgütü olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle, yasa koyucunun incelenen Yasa'da ortaya koyduğu yaklaşımla oluşturulan yapılanmanın "vakıf" niteliği taşımayacağı açıktır.
Cumhurbaşkanlığının bu açıklamalarını anlamak oldukça zor. Çünkü ilk bakışta en az ellinin üzerinde aynı zamanda sivil toplum örgütü olan Tarih Vakfı, TSK Mehmetçik Vakfı, Lösemili Çocuklar Vakfı gibi pek çok vakıf sayılabilir.
Diğer taraftan cemaat vakıflarının Sivil Toplum Örgütü olmak gibi bir iddiası yoktur. Batılıların NGO (Non-governmental organization), hükümet dışı örgütler dedikleri kuruluşlara, Türkiye'de Sivil Toplum Kuruluşları ya da Örgütü deniyor. Vakıflar, dernekler, meslek odaları, kooperatifler ve çeşitli sivil platformlar ve benzeri yapılanmalar bu tanıma girebilir. Sivil toplum kuruluşları, temsili demokrasiden çağdaş katılımcı demokrasiye geçişte batı demokrasilerinde en önemli rolü oynuyor. Ancak her derneğin, her vakfın sivil toplum kuruluşu olduğunu söylemek mümkün değil.
Prof. Mete Tunçay'ın dediği gibi " bir kuruluşun 'STK' sayılması için, bence sivil toplum vurgusu içinde bir 'political concern', kamusal konularda kaygı duyması lazım. Yoksa Kanarya Sevenler Derneği de bir devlet dışı kuruluştur. Ama onun toplumun gidişi için bir kaygısı yoktur. Dolayısıyla, bu barış hareketinden farklı bir şeydir... Mesela Amerika'daki bir kategori, CBO Community Based Organizations. Ama bunların amaçları, sadece kendi çevreleri ile mahalleriyle sınırlı".
Amerika'da bu konuda iki ayrı yapı var: İlki Community Based Organizations (Halk Kökenli Kuruluşlar- HKK), ikincisi ise, Faith-Based and Community Organizations ( İnanç Kökenli Halk Kuruluşları -İKHK). Halk kökenli kuruluşlar daha çok yerel kuruluşlar, örneğin Yeşilköy Güzelleştirme Derneği bir HKKdır. İnanç kökenli kuruluşlar ise, inançla ilgili kuruluşlar, örneğin kilise vakıfları inanç kökenli halk kuruluşudur.
Kısacası her vakıf, her dernek STÖ değil, olsa olsa cemaat ya da halk kaynaklı kuruluşlar olur. Ancak örneğin Türkiye Alevi Dernekleri Federasyonu gibi, politik girişimleri de amaçları arasına alan İKHK'ların aynı zamanda STÖ olduklarını kabul etmek gerekir. Elbette Cemaat Kuruluşlarının, sivil toplum örgütü kabul edilmesi ciddi bir zorlama olur. Bu kuruluşlarla ilgili bir diğer ölçü de, örgütün etki bölgesidir. Semt boyutunda etkin olan, örneğin bir okulun yaşatma derneği, HKK'dır ama STÖ değildir. Ancak İstanbul Körler Derneği, HKK olmakla birlikte geniş etki sahası itibariyle aynı zamanda bir STÖ'dür.
Cemaat vakıflarını da halk kökenli kuruluşlar ya da inanç kökenli halk kuruluşları olarak değerlendirmek doğru olur. Bu vakıfların politika ile ilgisi yoktur. Bu nedenle de STÖ değildirler. Cemaat vakıfları, kilise, okul, hastane ve mezarlık gibi kuruluşlar olup, hiçbiri Sivil Toplum Örgütü olmak iddiasını taşımaz. Taşınmaz edinilmesi ve bu taşınmazların tasarrufu bu vakıfların bu özelliklerini değiştireceği düşünülemez.
Cemaat vakıflarının diğer vakıflar gibi taşınmaz edinmeleri ve bu taşınmazları tasarruf etmeleri hem eşitlik ilkesinin, hem de Türkiye tarafından 1954 yılında imzalanarak kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin Ek 1 No'lu protokolün 1. Maddesine uygundur. Cemaat vakfının siyasi yaşam içinde önemli bir rol üstlenmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak, cemaat vakıflarına tanınan hakların bu vakıfları sivil toplum örgütü yapmaz, yapamaz. Çünkü yereldirler ve siyasal bir rol oynayamazlar. Kaldı ki, sivil toplum örgütü olmak vakıf olmaya engel teşkil etmez.
C.-Vetonun ikinci gerekçesinin ilk bölümünde"İncelenen Yasa'yla cemaat vakıflarına ilişkin olarak getirilen en önemli değişiklik, bunların mülhak vakıf statüsünden uzaklaştırılarak, Türk Medeni Yasası'na göre kurulan yeni vakıflara yakınlaştırılmasıdır." denmektedir.
Cemaat vakıfları, cemaat tarafından, cemaatin yararlanması için kurulan, mülkiyeti cemaate ait olan kurumlardır. Bu nedenle cemaat vakıfları hem sahiplik, hem vakfiye hem de yönetim gibi pek çok nedenle mülhak vakıflardan farklıdır. Medeni Kanuna göre kurulan vakıflarla aynı haklar sahip olması Anayasaya, Lozan Antlaşmasına ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslara arası anlaşmalardaki eşitlik ilkesine uygundur.
Öncelikle cemaat vakıfları ile mülhak vakıflar arasında çok büyük farklar vardır. Mülhak vakıfların tümünün vakfedenleri vardır. Cemaat vakıflarının farklı olduğu yasa koyucular tarafından da kabul edilmiştir.
5404 sayılı kanunun TBMM'ne sunulan gerekçesinde (31 Mayıs 1949) "Cemaat vakıfları öteden beri mensup oldukları cemaat tarafından seçilen ve mahalli valiliklerce onaylanan heyetler marifetiyle idare edilmekte iken, 2762 sayılı vakıflar kanunu uyarınca, cemaatlerce idare olunan vakıflardan sayılarak idareleri bu kanun ve tüzüğün hükümlerine tabi tutulmuş ve sonradan 3513 Sayılı kanunla bunların tek mütevelli usulüyle idareleri kabul edilmiş ise de, her iki tarzın, kuruluş ve güdümleri diğer vakıflara benzemediği cihetle, bunların bünyelerinin hususiyetlerine uygun olmadığı görülmesine ve mesela gelir kaynaklarının bir kısmı olan tepsi, mum, kutular, vaftiz, düğün, nikah, cenaze vesaire gibi teberruların hususiyetlerine ve aynı zamanda mütevellilerin azilleri halinde, vakıflara bağlı mektep, kilise, yetimhane, hastane, ayazma, mezarlık gibi hayratın müşkül idaresine, vakıfların kendileri tarafından idaresi muvafık görüldüğünden, bu maksadın sağlanması bakımından, vakıflar kanununun 3513 sayılı kanunla değiştirilen birinci maddesinin tadili için ilişkin tasarı hazırlanmıştır". Bu gerekçe hala bütün koşullarıyla geçerlidir.
"Yine aynı kanunun İçişleri Raporuna göre 'Tümü üzerinde açılan müzakerelerde tasarının getirdiği yenilik, cemaat vakıfları ile bazı esnaf ve sanat sahiplerine mahsusu Mülhak vakıflar kategorisinden ayırarak, bunların tek mütevellilikler yerine cemaatler veya mensup oldukları sanat erbabı tarafından seçilecek heyetle marifetiyle idarelerinden istihdaf etmektedir (amaçlamaktadır MB)...
Bütçe komisyonu Raporunda 'Tasarı 2762 sayılı Vakıflar Kanununun değişik birinci maddesi gereğince mülhak vakıflar arasında bulunan ve idaresi bu nevi vakıfların mülhak vakıflar arasından çıkarılmasını ve bunların ayrı bir sistemle idaresini ve aynı kanunun 24. maddesi ile alınmakta murakabe hakkının bu vakıflardan alınmamsını temin maksadıyla hazırlanmıştır.' denmektedir."
Görüldüğü gibi yasa koyucu bu sorunu 1949 yılında çözmüş ve cemaat vakıflarının mülhak vakıflardan ayrı bir kategori olduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle cemaat vakıflarının ayrı bir vakıf türü olarak ele alınması ve Medeni Kanuna göre kurulan vakıflarla aynı haklara sahip olması eşitlik ilkesi gereğidir.
D.- Vetonun ikinci maddesinin ikinci bölümünde cemaat vakıflarının mülhak vakıflar arasından çıkarılmasının ve Türk Ulusunun bağımsızlığına, ülkenin bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyet ve demokrasiye dolayısıyla Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülmektedir.
Toplam sayısı 160 ya da 161 olan cemaat vakıflarının devletin diğer vakıflarıyla benzer haklar kullanmasının ülkenin bölünmez bütünlüğüne, bağımsızlığına, cumhuriyete ve demokrasiye nasıl zarar vereceğini anlamak kolay değil.
Öncelikle konu taşınmaz satın alınması, tasarruf edilmesi ya da bağış kabul edilmesi ise, 1974 yılına kadar cemaat vakıfları neredeyse bütün Cumhuriyet hükümetleri döneminde hem taşınmaz satın almış hem bu taşınmazları tasarruf etmiş ve taşınmaz bağışı kabul etmiştir. Bu yüzden de hiçbir hükümetin ülkenin bölünmez bütünlüğüne, bağımsızlığına zarar verdiği tartışılmamıştır.
İkinci olarak TBMM'nin ülkenin bölünmez bütünlüğünü, bağımsızlığını, cumhuriyet ve demokrasiyi tehlikeye atacak bir yasayı kabul etmiş olduğu düşüncesi de ciddi bir çelişkidir.
Azınlıkları potansiyel iç düşman ve yabancı görerek yapılan yorumlar dışında cemaat vakıflarının eşit haklar kazanmasının devletin varlığına zarar vereceğini düşünmek zordur. Medeni Kanunun 48. Maddesine göre "... İnsana bağlı olacaklar dışında tüzel kişiler bütün haklara ve borçlara ehildirler" ve cemaat vakıflarının da tüzel kişilik olduğu tartışmasızdır.
Yine bu madde hükmünün bütün tüzel kişilikler için geçerli olduğu da şüphesizdir. Sonuç olarak cemaat vakıflarına, Medeni kanuna göre kurulan vakıflarla eşit haklar verilmesi, hem Anayasa'nın, hem Lozan'ın hem de uluslar arası sözleşmelerde yer alan eşitlik ilkesine uygundur.
E.- Vetonun ikinci maddesinin üçüncü bölümünde, 1967 yılında 903 sayılı kanunla Medeni kanuna eklenen Yeni Medeni Kanunun 101 maddesinde yer alan "cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz" hükmünün laikliğin gereği olduğu ve bu nedenle "cemaat vakfı türünde bir vakfın Türkiye'de kurulması hiçbir biçimde mümkün değildir." denmektedir.
Yine bu bölümün sonunda "cemaat vakıflarına, bu niteliklerini değiştirmemelerine karşın, ekonomik ve siyasal güç elde edecekleri biçimde yeni haklar ve ayrıcalıklar tanınmasını ve bunların mülhak vakıf statüsünden çıkarılarak yeni bir vakıf türü biçiminde yaşayan hukuksal varlıklar olarak sosyal yaşama katılmalarını sağlayacak düzenlemeleri, Lozan Antlaşması'yla, Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluş ilkelerinin ortaya konulduğu anayasal ilkelerle, mevcut hukuk sistemiyle, Anayasa'nın ayrıcalıkları yasaklayan 10. maddesiyle ve ayrıca ulusal çıkarlarla ve kamu yararıyla bağdaştırmak olanaklı değildir," deniyor.
Medeni Kanuna 1967 yılında eklenen bu madde hükmü hem Anayasa'nın hem de Lozan'ın eşitlik ilkesine aykırıdır. Cumhuriyetin genç yıllarında 1967 yılına kadar laikliğe aykırı olduğu düşünülmeyen bu nedenle de Medeni kanuna göre kurulan vakıflar varken, 1967 yılından sonra nedense yeni bir laiklik yorumuna dayandırılarak kanunun değiştirilmesi de haklı kabul edilemez. Bu değişiklikle Osmanlı Devleti döneminde bile belli koşullarla vakıf kurmalarına izin verilen gayrimüslimlere vakıf kurmak tamamen yasaklanmaktadır.
Anayasanın, 33 Maddesine göre "Herkes, önceden izin almaksızın dernek (vakıf) kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Burada ciddi bir çelişkiden söz edilebilir. Yani bir yandan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı azınlıkların Medeni Kanuna göre istedikleri kadar vakıf kurabileceklerini belirtirken, diğer yandan 101. madde ile yasak getirilmektedir. TC vatandaşı olan cemaat mensuplarını destekleyen vakıf kurulamayacağına göre, istendiği kadar vakıf kurulmasının ne anlamı olabilir?
Bu maddenin geçmişine bir göz atalım. 1926 tarihli Medeni Kanunda cemaat mensuplarını destekleyecek vakıf kurulamayacağına dair bir hüküm yoktur. Büyük ihtimalle Lozan'dan üç yıl sonra, açıkça Lozan'a aykırı olacağı belli olan böyle bir madde konulmamıştır. Nitekim Medeni Kanuna göre kurulan azınlık vakıfları vardır. Bu madde daha sonra 13.07.1967 tarih ve 903 sayılı kanunla değiştirilerek bu yasaklar getirilmiştir. Cumhuriyetin kuruluşunda ve tek parti döneminde böyle bir yasağa ihtiyaç duyulmamışken, 1964 Kıbrıs olaylarından sonra doğan ortamda bu yasağın getirilmesi çok anlamlıdır.
Medeni Kanunda yer alan bu yasak, hem Lozan Antlaşmasının 39 ve 42. maddelerine, hem Anayasa'nın eşitlik ilkesine ve hem de Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında yer alan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne tamamen aykırıdır. Çünkü hem Lozan Antlaşmasının hem de Türkiye tarafından 1954 yılında imzalanarak kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 14. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırıdır.
Vetoda yer alan en üzücü ve en rahatsız edici görüş ise Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan azınlıkların bilinmeyen bir nedenle hala yabancı kabul edilmesidir. Aksi halde devletin dernek ve vakıf gibi kurumların güç kazanmasından rahatsız olması düşünülemez. Cemaat vakıflarının, mülhak vakıflardan farklı olduğu yukarıda belirtildiği gibi 1949 yılından beri kanun koyucu tarafından da kabul edilmiştir. Yine yukarıda belirtildiği gibi mülhak vakıflarla cemaat vakıfları arasında çok önemli farklar vardır. Tek ortak noktaları her ikisinin de mütevelliler tarafından yönetilmesidir.
Kaldı ki ister mülhak vakıflar arasında olsun, ister ayrı bir vakıf türü olsun diğer vakıf türlerinden farklı bir vakıf türü olan cemaat vakıflarının varlığı tartışma konusu değildir.
Diğer taraftan bu vakıflara yeni haklar ve ayrıcalıklar tanındığı da tartışmalıdır. Cemaat vakıflarının bütün ulusal ve uluslar arası düzenlemelerde kabul edilen eşitlik ilkesi gereğince Medeni Kanuna göre kurulan vakıflarla aynı haklar tanınması hukuki bir hatanın düzeltilmesi olarak görülmelidir. Verildiği belirtilen hak ve ayrıcalıkların pek çoğu ya 1974 yılına kadar cemaat vakıfları tarafından kullanılan haklar ya da çağdaş insan ve azınlık hakları hukukuna göre verilmesi gereken haklardır.
Burada daha üzücü olan, bu yeni haklar ve ayrıcalıkların ekonomik ve siyasal güç elde edecekleri için yasalara aykırı sayılmalarıdır. Taşınmaz alınması, tasarruf edilmesi ya da bazı hayratların akar haline getirilmesi gibi kararların cemaat vakıflarını ekonomik olarak güçlendireceği doğrudur. Zaten kanun koyucu amacın bu vakıfların yaşamalarını sürdürmek olduğunu belirtmektedir.
Cemaat vakıflarının siyasi güç elde etmelerini ise düşünmek zor. 70 milyonluk bir ülkede, toplam sayısı 100.000 kişiyi bulmayan gayrimüslimlerin kilise, sinagog, okul, hastane ve mezarlık vakıflarının nasıl siyasi güç kazanacaklarını anlamak mümkün değildir. Kaldı ki, bu kurumların ekonomik ve siyasi güç kazanacağını düşünsek bile, eğer azınlıklar yabancı olarak görülmüyorsa bu durumun neden eşitlik ilkesine aykırı olduğu anlamak da oldukça zor.
Sonuç olarak verilen haklar hem Anayasanın hem Lozan'ın hem de diğer uluslar arası sözleşmelerin eşitlik ilkesi gereği verilmesi gereken haklardır. Bu hakların cemaat vakıflarına siyasal bir güç kazandırması söz konusu olamaz. Ekonomik olarak varlığını sürdürmek için ekonomik güç kazanmasına gelince, zaten kanun koyucunun amacı bu vakıfların yaşatılmasıdır.
F.- Vetonun ikinci maddesinin üçüncü bölümünde 15 kişilik Vakıflar Meclisinde bir cemaat vakfı temsilcisinin bulunması Lozan Antlaşmasına aykırı kabul edilmektedir. Yine aynı bölümde yeni vakıflar için geçerli olan vakıfların sona ermesiyle ilgili hükümlerin cemaat vakıfları için de geçerli olması, benzer koşullarla cemaat vakıflarının da sicilini silinmesi, mazbut vakıflar arasına alınmasını istenmektedir. Ayrıca cemaat vakıflarının nasıl sona ereceği konusunda boşluk olduğu belirtilmekte ve bu durumun Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Öncelikle çoğunlukla karar alan 15 üyeli bir mecliste bir cemaat vakfı temsilcisinin bulunmasının bilgi vermek dışında bir fonksiyonun olamayacağı açıktır. Bu nedenle bu hükmün, vakıflar konusunda en geniş yetkiyi veren ve her türlü kolaylığın sağlanacağını belirten Lozan Antlaşmasına aykırı olduğunu ileri sürmenin çok doğru olmadığı kanısındayız.
Diğer veto nedenleri ise, cemaat vakıflarının bütün vakıf türlerinden farklı olarak Türkiye'de yaşayan cemaatin malı olduğunun dikkate alınmamasından kaynaklandığını düşünüyoruz. Kanun cemaat vakıflarının bu özelliğini göz önüne alarak tasfiye koşullarını belirlemiştir. Bu nedenle cemaat vakıflarıyla ilgili boşluklar bulunduğu da söylenemez.
Cemaat vakıfları, varlıklarının mülkiyeti cemaate ait olan vakıflardır. Bu nedenle cemaat vakıflarının mazbut vakıflar arasına alınması kanuni olsa bile hukuki ve dini açıdan yanlış olacağı açıktır. Nitekim eski yasaya göre mazbut vakıflar arasına alınan cemaat vakıfları hukuki bir sorun olarak süregelmektedir.
Kanunun 14. maddesinde vakfiyelerindeki şartların yerine getirilmesine fiilen veya hukuken imkân kalmaması halinde; bu şartları değiştirmeye; hayır şartlarındaki parasal değerleri güncel vakıf gelirlerine uyarlamaya Meclis yetkilidir, denmektedir. Burada vakfiyesi olan vakıflar için bir çözüm getirilmiştir.
Son olarak 16. maddede Cemaat vakıflarına ait, kısmen veya tamamen hayrat olarak kullanılmayan taşınmazlar, vakıf yönetiminin talebi halinde Meclis kararıyla; aynı cemaate ait başka bir vakfa tahsis edilebilir veya vakfın akarına dönüştürülebilir, denmektedir. Kanun her koşulda çözümler getirmiş, vakıf varlığının temel amacı olan vakfedilen taşınır ya da taşınmaz varlıkları tamamen sona ermeden vakıfların devamının sağlanmasına imkân sağlanmıştır. Vakıf varlığı başka bir cemaat vakfına devredilerek cemaate yaralı hale getirilmesi milli servete dâhil varlıkların yıkılıp yok olması yerine yararlı hale getirilmesi amaçlanmıştır.
Cemaat vakıfları da diğer bütün vakıflar gibi, vakfedilen taşınır ve taşınmaz varlığını kaybettiğinde kendiliğinden sona erecektir. Zaten çok büyük bölümü dini mabetler kilise, sinagog ve mezarlık olan vakfiyesiz vakıfların amacının gerçekleştiremez hale geldiğini saptamak imkânsızdır. Her mabet her mezarlık bir gün kullanılabilir ve yıllarca bir kişi bile dua etmese ya da mezarlığın bir taşı bile kalsa mabet ve mezarlığın amacını gerçekleştiremediği iddia edilebilir mi?
Sonuç
Cemaat vakıfları, cemaatler tarafından kurulan, cemaatlere ait ve çoğu kanunla vakıf haline getirilmiş kurumlardır. Cemaat vakıfları yararlananları, sahibi ve yöneticileri Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarıdır. Bu nedenle bu kurumların yabancı olduğu iddiasından yola çıkılarak değerlendirmeler yapılması doğru olmaz. Cemaat vakıfları sosyal, dini, eğitsel ve hayri görevler yapan kurumlardır. Bu vakıflara medeni kanununa göre kurulan vakıflarla aynı haklar tanınması eşitlik ilkesinin gereğidir. (MB/EÜ)
1 Son Yasal Düzenlemelere göre Cemaat Vakıfları-Av. Yuda Reyna, Av. Ester Moreno Zonana - Gözle Gazetecilik Basın ve Yayın A.Ş. -Sayfa 41
2[2] Bu yönetmeliğin ayrıntılı bir eleştirisi şu belgede mevcuttur: Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Mal Edinmeleri ve Bunlar Üzerinde Tasarrufta Bulunmaları Hakkında Yönetmelik ile Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün 11.10.2002 Tarih ve 2002/3 Sayılı Genelgesi Hakkında Prof. Dr. Baskın Oran'ın Hukuki Mütalaası", Resmî Gazete, No. 24896, 04 Ekim 2002. Belge, yazardan istenebilir ([email protected]) .
