Sabaha karşı 52 gözaltı: Erdoğan’ın 2021’deki reform sözü ne oldu?

"Ters kelepçe hukuk dışıdır"

TİHV de 3 Mayıs 2024'te şu bilgilendirmeyi yapmıştı: 

Türkiye İnsan Hakları Vakfı (TİHV), İçişleri Bakanlığı’nın bu sabah (3 Mayıs 2024) sosyal medya hesaplarından paylaştığı görüntülere ilişkin yazılı bir açıklama yaptı. Görüntülerdeki ters kelepçe uygulamasının hem ulusal hem de evrensel hukuk açısından işkence ve kötü muamele yasağının ihlali anlamına geldiğine dikkat çekilen açıklamada, konuyla ilgili derhal soruşturma başlatılması çağrısı yapıldı. Açıklamada, bakanlığın bu görüntüleri paylaşmasının mutlak yasak olan işkence ve diğer kötü muamelenin teşvik edilmesi anlamına geldiği belirtildi. 

"KHK’da kullanılan anlatım dilinden açıkça anlaşılmaktadır"

Yazgan’ın yorumlamalarının tamamı şöyle:

Avrupa İnsan hakları sözleşmesi madde 5 ve Anayasa madde 19 ile korunan özgürlük ve güvenlik hakkı, “özgürlüğün asıl olması” anlayışına dayanır. Düzenlemeler ile, özgürlük  hakkına keyfi müdahalelerin önlenmesi hedeflenmiştir.

2005 yılında yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu ve önceki CMUK ile, suç şüphesi altındaki kişi hakkındaki araştırmanın, kişi “özgür iken” gerçekleştirilmesi öngörülmüştür. Bu özgürlüğe müdahale oluşturan yakalama, gözaltı, tutuklama, adli kontrol ya da gözlem altına alma gibi “kişinin fiziksel olarak bir yere kapatılmasını gerektiren” tedbirlere başvurulması, özgürlük kuralının istisnalarıdır ve her bir tedbir sıkı koşullara bağlanmıştır.

Buna göre, bir kişi hakkında yakalama müzekkeresi çıkarılabilmesi için, öncelikle C.Savcılığınca CMK madde 145’e göre düzenlenmiş bir davetiye çıkarılması, davete uymazsa zorla getirileceği yönünde ihtarat yapılması gerekir. Kişi bu tebligata uymaz ya da kendisine tebligat yapılamazsa ve hakkında CMK madde 90 ila aranan yakalama ya da CMK madde 100 ile aranan tutuklama koşulları var ise, CMK madde 98/1’e göre yakalanması için Cumhuriyet Savcısının bir tali ceza davası açması zorunludur.

CMK madde 90/2 ile yalnızca kolluğa istisnai olarak yakalama yetkisi tanınmıştır. Bunun için, kişinin suçüstü halinde görülmesi zorunludur. Ama yakalama için bu durum yeterli değildir. Ek olarak ortada “gecikmeli bir hal” olmalı ve kolluk memurunun amirine başvurmasına olanak bulunmaması da aranır. Aksi  halde düz polis memuru da yakalama yapmaz. Gecikmeli hal ise, derhal tedbir alınmasını zorunluluğuna denk düşer. Bunun için de, hemen tedbir alınmazsa kişinin kimliğinin saptanamayacağının, kaçacağının ya da delil karartacağının anlaşılması gerekecektir.

CMK madde 100/1 ile, yalnızca hakim tarafından tutuklama emri verilebileceği, bunun için de ortada, yüklenen suçun şüpheli kişi tarafından işlendiğini “kuvvetli derecede şüphe oluşturacak biçimde” gösteren somut delil bulunmalıdır. Ama bu da yetmez. Ek olarak kişinin davranışlarının kaçtığını/kaçacağını ya da delil kararttığını/karartacağını göstermesi de gerekir.En önemlisi ise, bir C savcısının bir kişi hakkında tutuklama isteyebilmesi için, saydığımız bu koşulların gerçekleştiğini ispat etmesi, topladığı delilleri somut olarak gösterip değerlendirmesi, tutuklamanın zorunlu olduğunu ortaya koyması gerekir. Yani bir hakim gibi gerekçe yazmakla yükümlü kılınmıştır. Toplu işlerde, bu ödevin her bir şüpheli için ayrı arı, bireyselleştirimiş değerlendirme içerek biçimde yerine getirilmesi gerekir.

Bu kurallara uyulmamışsa, hakkında şüpheli sıfatı ile işlem yapılan kişiye CMK madde 145 uyarınca ihtaratlı bir ifade davetiyesi tebliğ edilmemişse, kişinin bu çağrıya uymaması ya da kendisine tebligat yapılamaması gibi bir durum söz konusu değil ise, doğrudan, C Savcısının  emri ile yakalama tedbirine başvurulması hukuka aykırıdır.

CMK madde 98 dikkate okunursa, C Savcısının doğrudan yakalama emri verme gibi bir yetkisinin olmadığı anlaşılır. Madde 98/2, ancak daha önceden yakalanmış ama elden kaçmış kişiler hakkında C Savcısına doğrudan yakalama emri verme yetkisi tanımıştır.

Her ne kadar, 6755 sayılı Kanun ile onaylanan -OHAL süresince geçerli olmak kaydı ile-,  668 sayılı KHK’nın madde 3/1-a normu ile; “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da yakalama emri düzenlenebilir. Hakim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yakalama emri üzerine yakalanan şüpheli hakkında verilen gözaltı süresi otuz günü geçemez.”   içeriği ile geçici bir düzenleme getirilmişse de 19.07.2018 itibarı ile OHAL’in sona erdiği hepimizin malumudur. Kaldı ki, söz konusu düzenleme,  “takdirilik” içermektedir ve gecikmeli bir hal yok ise, yine öncelikle, esas kuralın uygulanarak CMK madde 98/1 uyarınca tali ceza davası açılması gerektiği, KHK’da kullanılan anlatım dilinden açıkça anlaşılmaktadır.

C Savcılarının bu açık yasal düzenlemelere uymaması, yerleşik ve sistemsel bir yanlış uygulamadır, bilinçli yapılmaktadır.

Öğretide, örgütlü suçların “mütemadi” yani “kesintisiz” nitelik taşıdığı ve bu tür suçlarda “suçüstü” halinin varsayıldığı kabul edilmektedir. Bu anlayışa bağlı olarak da, kolluğun suçüstü halindeki istisnaen başvurabileceği yakalama yetkisine, C Savcısının emri ile başvurması sağlanmaktadır ama bu uygulama yanlıştır, çünkü suçüstü hali yukarda açıklandığı için tedbire başvurulması için yeterli değildir.

Somut operasyonlarda bir suçüstü hali mi var, ifade için tebligat yapıldığı halde buna uymayan ya da tebligat yapılamayan kişiler mi var, bu kişiler kaçmış mı, delil karartmış mı, tanıklara baskı mı yapmış ya da bu konuda kuvvetli derecede bir şüphe mi uyandırmış? Yanıt hayır ise, özgürlük istisna, haksız da olsa müdahale kural olmuş demektir.