3713 YASALI KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN TASARISI'NIN ÇOCUKLAR YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
Kanun tasarısı ile İHD'nin, "Kanunla İhtilafa Düşen Çocuklar" olarak tanımladığı çocukların yargılanması ile ilgili kısmi bazı değişiklikler yapılmak istenmektedir. Bu değişiklikler yetersizdir. Tasarı, çocukların "örgüt üyeliğinden" ve "örgüt propagandasından" cezalandırılmasına çözüm getirmemektedir. Çocukların kolayca "tutuklanmasına" çözüm getirmemektedir. Çocukların cezalarının ertelenmesine(hükmün açıklanmasının geri bırakılması) ve çocuk hükümlülerin cezalarının infazındaki adaletsizliği gidermemektedir.
A- ÖRGÜT ÜYELİĞİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
1- Kanun tasarısının 1. maddesi ile 3713 sayılı yasanın 5. maddesine ek fıkra getirilerek, bu kanun kapsamında cezalandırılması öngörülen "terör ve terör amacı ile işlenen suçlara" uygulanan %50 ceza artırım maddesinin uygulanmayacağı belirtilmektedir. Bu madde yasalaşırsa bugüne kadar bu maddeden ceza alan çocukların dava dosyaları yeniden açılarak, verilen cezalarda indirim yapılacaktır.
2- Kanun tasarısının 9. maddesi ile 3713 sayılı kanunun 9. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kaldırılmaktadır. Böylece, 15 yaşın üzerindeki çocukların Devlet Güvenlik Mahkemelerinin devamı olan özel görevli ve yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanmalarına son verilecektir. Kanun bu maddesi yasalaşırsa devam eden davalar Çocuk Ağır Ceza Mahkemelerine gönderilecek, kesin hükümle sonuçlanmış davaların ise Çocuk Ağır Ceza Mahkemelerinde yeniden açılıp, yargılamaların yenilenmesi gerekecektir. Ancak, çocuklara verilen örgüt üyeliği ve diğer suçlar ile ilgili yasa maddelerinde değişiklik yapılmak istenmediğinden, sonuçta değişen bir şey olmayacak, sadece fazladan verilen %50 artırımlı cezalar verilmeyecektir.
3- Kanun Tasarısı bu yönüyle yetersizdir. Neden;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-282 E, 2008/44 K sayılı ve 04.03.2008 tarihli kararı her şeyi izah etmektedir. Kararın özetine baktığımızda, yeni Ceza Kanunun ne kadar aleyhte olduğu, bir önceki Ceza Kanunundan daha ağır hükümler getirdiği, önceki anlayışı terk ettiği görülecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurul kararında;
"ÖZET: 1- 5237 sayılı TCY'nın, 314. maddesinin 3. fıkrasında; "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." hükmüne yer verilip, örgüt kurma suçuna ilişkin 220. maddenin 6. fıkrasında ise "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı gerekçesinde; "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCY'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiş, gösterdiği vahamet dikkate alınarak örgüte silah sağlama şeklindeki yardım fiilleri 315. maddede bağımsız olarak, diğer yardım fiilleri ise örgütün niteliğine göre anılan Yasanın 220 ile 314. maddeleri kapsamında yaptırıma bağlanmıştır. "
TCK 220 ve 314. maddeler:
"Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
Madde 220- (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.
(8) Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Silâhlı örgüt
Madde 314- (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır."
Yargıtay Ceza Genel Kurul kararı TCK'ya uygun gibi gözükse de evrensel hukuk ilkelerine tamamen aykırıdır. Kaynağını Anayasanın başlangıç kısmından alan ideolojik bir arak plana sahiptir.
Yargıtay'ın böyle bir karar almasını sağlayan mevcut 5237 sayılı Ceza Kanunudur. AB uyum sürecinde reform yasası olarak kabul edilen yeni 5237 sayılı Ceza Kanunu, eski kanundaki "yasadışı örgüte yardım" fiillerinden sadece silahlı yardımı ayrı bir madde(TCK 315) olarak düzenlenmiş, bunun dışındaki tüm fiilleri "yasadışı örgüt üyesi olmadığı halde yasa dışı örgüt üyesi gibi " değerlendirerek TCK 220/6 ve 7'de belirtmiş, TCK 314/3. fıkra ile bağını kurarak adeta herkesi yasadışı örgüt üyeliğinden ceza verilebilecek bir yasal düzenleneme yapmıştır. Böylece siyasi iktidar toplumun tamamını baskı altına almak için böylesi bir hukuka aykırı düzenleme getirmiş, Yüksek Yargı ise klasik ideolojik tutumu nedeni ile genişletici yorumlar yaparak, siyasal iktidarla ittifak halinde herkese ceza yağdırmaya devam etmektedir. Görüldüğü gibi toplumsal muhalefet söz konusu olduğunda, evrensel insan hakları hukuku görmezden gelinmekte, yargı-yürütme uyumu kendisini göstermektedir.
Kanunla ihtilafa düşen çocuklarla ilgili olarak yapılması gereken kanun tasarısı içine TCK 220/6 ve 7 fıkralar ile TCK 314/3. fıkranın da dahil edilmesi gerekmektedir. Bu maddeler kaldırılmadığı sürece sorun çözülmeyecektir.
5237 sayılı TCK'nın 220/6,7 ve 8. maddeleri ile 314/3. fıkrası ifade özgürlüğünü kısıtlayan ve baskı altına alan düzenlemelerdir. Bu maddelere baktığımızda şiddet araçlarını kullanma kriteri getirilmemiştir. Dolayısıyla TCK'da şiddete başvuran ile başvurmayan ayrımı yapılmamış, ifade özgürlüğü hakkı tamamen kısıtlanmış ve yasaklanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 220/6,7 ve 8. fıkraları ile TCK 314/3. fıkraları, Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken "ölçülülük" ilkesine açıkça aykırıdır. Yasadışı örgüt üyeleri ile şiddet araçlarını kullanmayan ve yasa dışı örgüt üyesi olmayanların aynı şekilde cezalandırılması ve aynı kanun hükümlerine tabi tutulması ölçülülük ilkesine aykırıdır.
5237 sayılı TCK'nın 220/6,7 ve 8. fıkraları ile TCK 314/3. fıkrası Anayasada düzenlenen masumluk karinesine ve adil yargılanma hakkı ilkelerine de aykırıdır.
Anayasanın 90. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş bulunan temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslar arası sözleşmelerde düzenlenen çocuk hakları, ifade özgürlüğü, adil yargılanma hakkı gibi ilkeler de açıkça ihlal edilmeye devam etmektedir.
Doğrudan doğruya örgüt üyeliği suçlamasına gelince;
Bilindiği gibi Türkiye, Çocuk Hakları Sözleşmesine taraftır. Bu Sözleşme Anayasa 90. uyarınca uygulanmak zorunda olan bir Sözleşmedir. Ancak, çocuklarla ilgili düzenlemelerde bu Sözleşmeye aykırılık bulunmaktadır.
Çocuk Hakları Sözleşmesinin 1. maddesinde, on sekiz yaşına kadar herkesin çocuk olduğu ve bu yaşın bitiminde reşit olacağı belirtilmektedir. Sözleşmenin 3. maddesinde çocuğun yüksek yararı ilkesi düzenlenmiş ve bu konuda tüm kurumlar ile Mahkemelere sorumluluk verilmiştir. Bu durumda, henüz reşit olmayan çocukların yasadışı örgüt üyeliği ile suçlanmasında genel kastın aranacak olması Sözleşmeye aykırıdır. Öncelikle, çocuklarla ilgili örgüt üyeliği suçlaması kaldırılmalı, şayet kaldırılmıyor ise bu hususta özel kastın aranması zorunlu hale getirilmelidir.
4- Kanun Tasarısı ile ilgili yukarıdaki somut durum tespitleri yaptıktan sonra önerimiz şudur:
5237 sayılı TCK'nın 220/6,7 ve 8. fıkralar ile 314/3. fıkranın kaldırılmasını, en azından bu hükümlerin çocuklar için kesinlikle uygulanmayacağına dair düzenleme yapılmalıdır. Doğrudan doğruya örgüt üyeliği suçlaması da kaldırılmalıdır. Çocuk hakları Sözleşmesinin bir bütün olarak "çocuğun yüksek yararını gözetmesi prensibi" uyarınca çocukların "örgüt üyeliğinden yargılanmasının mümkün olamayacağı" fikrinin kabul edilmesi gerekmektedir.
B- ÖRGÜT PROPAGANDASI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
3713 sayılı kanunun 7/2. Fıkrası örgüt propagandasından cezalandırmayı düzenlemekte, 2. Fıkranın a bendinde yüzün kısmen veya tamamen kapatılmasını cezalandırma kriteri olarak düzenlemektedir. Bu düzenleme de 3713 sayılı yasanın 2006 yılında yapılan değişikliği ile yani AK Parti Hükümeti tarafından getirilmiştir.
3713 sayılı yasanın 7/2. Maddesi ile TCK 220/8. Maddesi örgüt propagandasından cezalandırmayı düzenlerken, şiddet çağrısı veya şiddete başvurmayı bir kriter olarak belirlememiştir. Yani her şekilde örgüt propagandasına ceza verilmesini, yasal bir toplantının kanuna aykırı hale gelmesi(bu ne demek ise) halinde kimlik gizlemek için yüzün kısmen veya tamamen kapatılmasını ise tek başına cezalandırma biçimi olarak düzenleyerek, ifade özgürlüğünü tamamen yasaklamış, şiddete başvurmayanlara sırf düşüncelerini herhangi bir toplantıda açıkladıkları için örgüt propagandasından cezalandırmayı getirmiştir.
Çocuklar açısından ise durum vahimdir. Toplantı ve gösteriye katılıp, kendisinin tanınmaması için yüzünü kapatan çocuklara da propagandadan ceza verilmektedir.
Görüldüğü gibi yasa dışı örgüt üyesi olmadığı halde yasa dışı örgüt üyeliğinden ceza verilmesinin yanı sıra örgüt propagandasından da ceza verilmektedir.
Tasarıya ek yapılarak, 7. Maddenin 2. Fıkrasının kaldırılması sağlanmalıdır.
C- ÇOCUKLARIN TUTUKLANMASI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Kanun Tasarısı çocukların kolaylıkla tutuklanmasını engelleyici hükümler getirmemektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 100. maddesinin 3. fıkrasında katalog suçlar düzenlenip, bu suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir hükmü getirilerek, uygulamada adeta "tutuklama sebebi var sayılır" şeklinde anlaşılıp, uygulanmaktadır. Dolayısıyla, tutuklama ile ilgili hukuka aykırı düzenlemeler değiştirilmediği taktirde "çocuk tutuklamaları" devam edecektir.
5271 sayılı CMK'nın 100. maddesinin 3. fıkrasının kaldırılması, en azından bu hükmün çocuklar için uygulanmayacağına dair düzenleme yapılmalıdır. Çocuk Hakları Sözleşmesinin 37. maddesinin (b) fıkrasına göre, çocukların tutuklanması en son başvurulacak ve en kısa süre ile tutulacak bir tedbirdir. Dolayısıyla genel tutuklama sebeplerinin varlığı (CMK 100. madde 1ve 2 fıkra) halinde özel tutuklama sebeplerinin çocuklar için uygulanması Çocuk Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Ayrıca Çocuk Koruma Kanunun 21. maddesindeki yaş sınırının 18'e çıkarılması ve ceza üst miktarının da artırılarak, çocuk tutuklanmasının önüne geçilmelidir.
D- CEZALARIN ERTELENMESİ-HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BRAKILMASI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Yasa tasarısının 9. Maddesinin 2. Fıkrası ile 3713 sayılı kanunun13. Maddesi kapsamından çocuklar çıkarılarak, bu kanuna göre ceza alan çocuklarla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili 5271 sayılı CMK'nın 231. Maddesinin uygulanacağı belirtilmektedir.
CMK 231. Maddeye göre en fazla iki yıla kadar alınan cezalar ile ilgili hükmün açıklanması geri bırakılabilir. Bu durumda örgüt üyeliği suçu nedeni ile çocuklar bu hükümden yararlanamayacaktır. Çocuğun yararı ilkesi gereği çocuklar açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili ceza üst sınırı yükseltilmelidir. Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesindeki hüküm de değiştirilerek, çocuklar için özel düzenleme getirilmelidir.
E- CEZALARIN İNFAZI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
3713Sayılı kanunun cezaların infazı ile ilgili 17. Maddesi koşullu salıvermeyi düzenlemiş, 5237 sayılı Cezaların İnfazı hakkında Kanunun 107/4. Fıkrası ile 108. Maddeyi göstermiştir. Buna göre 3713 sayılı kanun kapsamındaki suçlardan ceza alanlar (Çocuklar açısından örgüt üyeliği ve örgüt propagandası) aldıkları cezaların dörtte üçünü çekmeleri halinde koşullu salıverilebilirler. 3713 sayılı kanun dışındaki suçlardan ceza alanlar ise sadece cezalarının üçte ikisini çekmeleri halinde koşullu salıverilebilmektedirler.
Görüldüğü gibi kanun tasarısında bu konuda herhangi bir değişiklik öngörülmemektedir. Çocuklar, aldıkları suçun niteliği nedeni ile büyüklere göre daha fazla cezaevlerinde tutulmaktadırlar. Yasa tasarısına ek yapılarak, bu adaletsizlik düzeltilmelidir.
F- 2911 SAYILI KANUN AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Gösterilerde çocukların taş atmasının silahlı eylem sayılması ve bu hususun "polise mukavemet olarak" değerlendirilmesine son verilmelidir. Taş atmanın sonucu itibarı ile değerlendirilmesi yapılarak, bunun silah kullanma eylemi sayılmaması sağlanmalıdır. 2911 sayılı kanunun 23/b bendi ile 28/4. fıkra değiştirilerek, çocukların mağduriyetlerine son verilmelidir.(ÖT/EÜ)
