İstanbul Barosu Başkanlığı adına Av. Ozan Bengisu ve Av. Atilla Özen tarafından 14.10.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığının hazırladığı "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik" hükümlerinden bazılarının iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle dava açmıştı.
Davanın ana temeli, müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçlarının tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına olanak veren ve gizli soruşturma ile ilgili bu Yönetmeliğin bazı maddelerinin, "suç şüphelisi olmayan" ve "tesadüfen elde edilen deliller" ibarelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiydi.
Danıştay 10 Dairesi tarafından 2007/2795 Esas nolu ve 14.10.2008 tarihli kararla bazı hükümlerinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verdi ve bazılarını ise reddetti.
Danıştay 10.Dairesi iletişimin dinlenmesi/denetimi hakkındaki CMK'nun 135-140 maddeleri arasındaki hükümlerle ilgili olarak Adalet Bakanlığının "yargı sürecine müdahale sonucunu doğurmayacak biçimde idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenlenebileceği sonucuna" varmış, ancak; bu konudaki yönetmeliğin CMK ile düzenlenen "ceza yargılamasının nasıl yapılacağına ilişkin kurallar içeremeyeceği de tabidir" kararını vermişti.
Bu kararın en önemli tespitine göre; CMK'nun 136/1 maddesinde, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiinin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında iletişimin denetlenmesi ve dinlenmesi ile ilgili olarak CMK'nun 135 inci maddesi hükmü uygulanmayacaktır.
Daha açık söylemek gerekirse, sanık ve şüphelilerin iletişiminin dinlenmesi ve tespiti konusunda karar verilmiş olsa ve bu karar kanuna uygun bile olsa; bu sanık ve şüphelilerin avukatları/müdafilerinin iletişimleri CMK'nun 135 inci maddesine göre dinlenemeyecek ve denetlenmeyecektir. İşte Adalet Bakanlığı bu yasal yasağı ortadan kaldırmak amacıyla yönetmelik çıkarmış ve bu yönetmeliğe "suç şüphesi olmayan" ibaresini eklemek suretiyle sanığa yüklenen suçun şüphelisi olması durumunda onun müdafii hakkında da "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" tedbirinin uygulanmasının yolunu açmıştır.
Ancak Danıştay 10.Dairesi "Bu durumda, Yasa hükmündeki kesin yasağa rağmen, 5271 sayılı Yasanın 135. maddesindeki tedbirin, belirli durumlarda müdafiiler hakkında da uygulanmasına yol açan ve bu haliyle tedbirin uygulama alanını genişleten "suç şüphelisi olmayan" ibaresinde anılan Yasanın 136 ıncı maddesine uyarlık görülmemiştir" gerekçesiyle yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Çünkü, avukatların/müdafilerin dinlenemeyeceği konusunda CMK'nun 136 ıncı maddesinde "kesin yasak" vardır. Adalet Bakanlığı kanundaki yasağı, Yönetmelikle dolanmak isterken, "suç şüphelisi olmayan" ibaresi ile müdafilerin de iletişimini denetlemek, tespit etmek ve dinlemek istemiştir.
Ama bu yönetmeliğin bu maddesi öncelikle İstanbul Barosu'nun açtığı dava sayesinde, sonra da Danıştay 10.Dairesi tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararı ile durmuştur.
Bu kararın diğer iptal istemleri ile ilgili olarak başka gerekçeleri çok önemlidir. Örneğin Yönetmeliğin; "Dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında süre, kararın Başkanlıkta sisteme tanıtıldığı andan itibaren başlar" hükmünün de yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Çünkü, eğer böyle bir tedbir kararı verilmesi ile uygulamaya geçilmesi arasında teknik olarak belirli bir zaman dilimine ihtiyaç varsa, bu süreyi de önceden öngören ve uygulama başlangıç tarihinin tedbir kararında yer almasını sağlayan bir düzenleme yapılması gerekirken aksine yönetmelik hükmü için Danıştay 10 Dairesi; " uygulamayı sınırsız olarak ertelenebilir kılan" yönetmelik hükmünü hukuka aykırı bulmuştur. Bu nedenle yürütmeyi durdurma kararı vermiştir.
Karara Adalet Bakanlığı itiraz etmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2009/107 sayılı ve 30.04.2009 günlü kararı ile itirazın reddine karar verdi.
İşte Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bu kararının gerekçesinde, "yetki" ve "fonksiyon gaspı"nın ne olduğu, başka deyişle Adalet Bakanlığının ürettiği "Yönetmelik" sonucu ortaya çıkan "zihniyet" açıklığa kavuşturuyor.
Karardaki bu konudaki gerekçeye göre; "İdare Hukuku"nda yetki, idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan "yetki", yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare hukukunda "yetkisizlik kural, yetkili olma istisna"dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciiler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle, "yetki" yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca kuruluş ve görevleri yasayla düzenlemek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabii tutulamaz. (....).Bu nedenle, genel anlamda mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran kanun konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasakoyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasakoyucunun düzenleme yapma yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi "fonksiyon gaspı" ( Karar Sayfa 4).
Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna göre, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında Adalet Bakanlığı'nın düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu gerekirlilikten yola çıkılarak Adalet Bakanlığının itirazının reddindeki Danıştay gerekçesine göre; "Ceza Muhakemesi Yasası'nın 135-140 maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi bulunmadığından..."
Sonuç olarak, bu karara göre, İstanbul Barosunun Yönetmelik hükümleri hakkında yürütmenin durdurulması isteminin bu gerekçeyle kabulü gerekirken, işin esasını incelemek suretiyle verilen Danıştay 10 Dairesinin verdiği karar da aslında sonucu itibariyle hukuka uygundur.
Dolayısıyla, Yasakoyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği halde Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanmış olan bu Yönetmeliğinin sadece birkaç maddesi değil; aslında tümü "yetkisi" olmayan Bakanlığın "fonksiyon gaspı"dır.(Fİ/EÜ)
