Devlet ahlakla ilgili kanun, bu kanuna aykırılığı ahlaksızlık suçu sayacak siyasal güç müdür? Ahlakı devlet olarak kanunlaştırmak mı istiyorsunuz? Terbiye ve edep sağlamak amacıyla “kanun yapma” isteği hukuk ve özgürlüklere uygun değildir.
Ayıp saydıklarınızı herkes ayıp saysın! Neden? Yasa koyucunun böyle bir kanun çıkarma yetkisi mi var? Onca hukuksuzluğun, ayrımcılığın tam ortasında “ileri demokrasi” havarileri olarak herkesin özel yaşamına karışmayı, mahremine girmeyi devlet görevi mi sayıyorsunuz?
Anayasada gençler ve çocuklar ve analar için “gerekli tedbirleri alır” dediğiniz devlet olarak anlayışınızın ahlakının neleri ahlaksızlık, neleri ayıp saydığını teker teker sayın, öğrenelim. Biz de bilelim ki; devlet gibi ahlaklı ve edepli olalım. Olur mu?
Anlayışınıza uygun olan ne ise bunun için kanun mu yapmak lazım? Yani, diyorsunuz ki yok kanun, yap kanun. Aklınıza gelen her konu kanunla çözülebilir mi?
Her şey kanuna uygun demek için devlet anlayışınız ve yönetiminizin “ahlakı” böyle olabilir.
Devleti jandarma yaparsınız. Bu nedenle kanun çıkarırsınız. Başımızda dikili devletin jandarmasıyla, polisiyle, gözetleme kameralarıyla hayatımızın her anını gözetlersiniz. Ahlakımızı, devletin muhafazakâr demokrasine emanet edersiniz. Vatandaşın ahlaksız olanını, gençleri cezalandırmak için terbiyeli, edepli, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne çok bağlı ve çok namuslu vatandaşları “muhbir” bile yapabilirsiniz. Onların jurnalleri, anlayışınızın resmi ahlakı ve terbiyesidir artık...
Bireylerin ahlak ve terbiyelerini bile terbiye edecek güce ulaşmış olmakla, bu vesileyle ceza hukukunu da eliniz değmişken değiştirir ve cezalandırma hukukuna çevirirsiniz, olur biter.
Sürekli tekrarlıyorum ama ceza hukukunun amacını tekrar yazmalı.
Bundan on üç yıl önce 12–16 Ocak 2000 tarihleri Ankara Barosu Hukuk Kurultayında, “Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar, Türk Uygulaması ve Değerlendirmesi” başlığı altında bildiri sunan Prof. Dr. Uğur Alacakaptan “ceza hukukunun amacının” ne olduğunu anlatmıştı.
Demokratik çoğulculuğun vazgeçilemez gereği olarak; temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmalıdır. Bu güvence siyasal düzenin “condito sine Qua non” – olmazsa olmaz- koşuludur, eğer siyasal düzen demokratikse…
Ceza hukuku özgürlük düşüncesinden vazgeçemez. Özgürlükler, sadece özgürlükleri sağlamak için kısıtlanabilir. Özgürlükleri sınırlandırarak temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmemelidir. Özgürlük yasa önünde eşitlik sağlamakla da mümkün olmaz. Aksine, özgürlükleri korumak için hukuk yoluyla yapısal, maddi, içeriksel eşitliği amaçlamalıdır.
On üç yıl önce Hukuk Kurultay’ındaki görüşleriyle Sayın Alacakaptan’a göre ceza hukuku hangi özgürlük anlayışı temeline oturmalıdır?
“Başka bir deyişle günümüzün ceza hukuku; yasalara ya da en geniş anlamda yukarıdan indirilen kurallara uymayı ya da uymamayı suç sayıp, cezalandırmanın hukuku olmamalıdır. Sayın Prof. Dr. Çetin Özek’in büyük bir isabetle belirttiği gibi; “geleneksel ceza hukuku anlayışına göre; failin ceza görmesinin nedeni, norma aykırı davranmış olmasıdır. Böyle olunca da, normu koyan siyasal erkin menfaati; korunan hukuksal menfaat olmaktadır. (…) Menfaat siyasal erkin olunca, bu erk; suç tanımı yapmak, yaptırımı göstermek, seçeceği cezayı çektirmek ve ondan önce de yargılamakta, sübjektif hak sahibi olmaktadır.” Bu yaklaşım, insan hakları temeline dayanan çağdaş ceza hukuku ile bağdaşmaz, uzlaşamaz.”
O halde bir ülkenin kendisinin ve onun ceza yasasının “demokratik” olup olmadığı ceza normunun “suç” olarak tanımladığı “yasak kuralı” ile koruduğu hukuksal yarara bakılarak belirlenir. Bu aynı zamanda o ülkenin “demokratiklik” göstergesidir.
Herkes bilir, hukuk düzeni kendiliğinden oluşmaz, insan ürünüdür, yeryüzünde insanlar tarafından üretilir, yukarıdan inmez. Bireyler, hukuk düzeninin normlarına uygun davranırsa, sorumlu olmazlar. Bireyin sorumlu olması için ön koşul; norma karşı hukuka aykırı eyleminin olmasıdır ve “hukuka aykırılık”, eylemle “hukuk düzeni” arasındaki çelişkidir. Buna karşın her hukuka aykırı eylem “suç” değildir. Suç; normun koruduğu “yararı” ihlal eden somut eylemdir.
Siyasal güç; “suç” sayılan hukuka aykırı eylemi saptayan ve “yaptırımı” belirleyen, ceza normunu koyan güçtür. Neyin suç olup olmadığı kanunla düzenlenir. Suçun tanımı, siyasal iktidarın tercih sorunudur. Çünkü “neyin suç” olduğu kanunda gösterileceğine göre; hukuka aykırı hangi eylemlerin suç olarak tanımlanacağı siyasal gücün, “siyasal tercihidir”.
Tarihte siyasal gücün niteliğine, amacına, ideolojisine kısacası “siyasal” tercihlerine göre kanunlar yapılmıştır. Siyasal gücün çıkardığı kanunlarla İtalya’da faşizmin, Almanya’da nazizmin egemen olması sağlanmıştır. Her şey, kanuna uygundur.
Siyasal güç, ceza hukukunda “hukuka aykırılık” alanını kendi dünya görüşlerine göre belirleyememelidir. Yönetsel güce sadece yasallık kuralını benimseyerek ceza normu yaratma yetkisi tanınmamalıdır. Çünkü demokratik devlet anlayışı “yasama” ve “yargı”yı sınırlandıran güçtür.
Ceza hukukunun demokratikleşmesi için “cezalandırma hukuku” olmaktan çıkarılmalı, bireysel hakları koruma hukukuna dönüştürülmelidir.
Ceza hukukunun belirlediği hukuka aykırılık alanı, anayasal sistemle sınırlıdır. Yani siyasal güç, anayasal sisteme bağımlı ve görevli olan siyasal iktidardır. Bu nedenle siyasal gücün “ceza yargısı bütünü” konusunda kendisine özgü, kendi dünya görüşüne göre kanun yapma yetkisi yoktur, olmamalıdır.
Tam aksine siyasal iktidarın suç yaratma, cezasının niteliğini ve infazını belirleme, ceza yargılama yöntemlerini saptama konusundaki siyasal gücü; Anayasa ve ulusal üstü sözleşmelerdeki ilke ve kurallarla sınırlıdır, sınırlandırılmalıdır.
Siyasal gücün işi yükümlendiği görevleri yerine getirmektir, ahlak bekçiliği değildir.
Bireylerin edepsizliği ayıplanır, devletlerin ahlaksızlığı cezayı müstelzimdir. (Fİ/HK)