Bir haftadır, çocuklara yönelik cinsel istismar hakkında AKP tarafından getirilen önerge ve tasarıyı konuşuyoruz. Ancak çok teknik bir konu olduğu ve yoğun bir bilgi kirliliği olduğundan, herkesin kafası çok karıştı, farkındayım. Öncelikle geçmişe yönelik cinsel istismar faillerinin mağdurla evlendirilerek cezanın ertelenmesi hakkındaki önerge geri çekildi, bildiğiniz gibi.
Ancak TCK 103. maddede değişiklik hakkındaki tasarı halen TBMM gündeminde ve bu konuda çeşitli çekinceler var.
Halihazırdaki cinsel istismar düzenlemesine göre, 15 yaşın altındaki bütün çocuklara karşı cinsel davranışlar cinsel istismar olarak nitelendiriliyor ve mağdurlar arasında yaş ayrımı yapılmaksızın faile aynı oranda ceza veriliyor. Ancak Anayasa Mahkemesi, 4 yaşında bir çocuğa tecavüz edenle 14 yaşında bir çocuğa tecavüz edenin aynı oranda cezalandırılmasının adil olmadığını, ayrıca 12-15 yaş arası çocukların bazı durumlarda rıza ile cinsellik yaşayabileceklerini söyleyerek, Türk Ceza Kanunu 103. maddenin bazı kısımlarını iptal etti. Bu iptal edilen kısımlar hakkında, TBMM tarafından 11 Aralık’a kadar yeni bir düzenleme yapılması gerekiyor.
Bu sebeple, AKP tarafından 103. maddenin iptal edilen kısımları hakkında bir tasarı hazırlandı ve bu tasarı Meclis Adalet Komisyonu’ndan geçti.
Tasarıda öncekinden farklı olarak, 15 yaş altındaki çocuklar 0-12 yaş ve 12-15 yaş olmak üzere iki gruba ayrılıyor ve bu iki farklı gruptaki çocuklara yönelik işlenen istismar suçlarında, faile kademeli cezalar öngörülüyor. Bu bağlamda, 12 yaşın altındaki çocuklara yönelik istismar durumunda, daha fazla ceza öngörülüyor.
Rıza yaşı 12'ye mi düşüyor?
Bu tasarı bazı hukukçular tarafından, cinsel istismar davalarında rıza araştırmasının 12 yaşındaki çocuklara kadar indirildiği şeklinde yorumlanıyor ve düzeltilmesi talep ediliyor.
Tasarıya itiraz eden hukukçular, tasarının gerekçesinde Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesine atıf yapıldığı, yani kanun koyucunun da Anayasa Mahkemesi gibi 12-15 yaş arası çocukların rıza ile cinsellik yaşayabileceğini düşündüğünü gösterdiğini, bundan dolayı rıza konusunda mahkemelerin bunu gözeterek araştırma/yorum yapabileceğini söylüyorlar.
İtiraz edenlerin diğer bir gerekçesi ise, mahkemelerin cinsel suçlar konusunda fail lehine yorum yapma konusundaki kadim geleneği.
İlk gerekçeyle ilgi şunu söyleyebilirim: öncelikle Anayasa Mahkemesi 15 yaş altındaki çocuklar arasında rıza bakımından bir ayırım yapmak isteseydi, 103. maddenin 1a bendini iptal edebilirdi.
TCK 103/1a; 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın, cinsel istismar olduğunu düzenliyor. Anayasa Mahkemesi bu bendi iptal etmeyerek, rıza bakımından 15 yaş altı çocuklar arasında herhangi bir fark görmediğini, 15 yaş altındaki bir çocuğun herhangi bir cinsel davranışın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği olmadığını düşündüğünü, göstermiş oluyor.
Her ne kadar iptal gerekçesinin bir yerinde 12-15 yaş arası çocukların bazı durumlarda rıza ile cinsellik yaşayabileceğini söylese de, 103/1a’yı iptal etmediklerinden dolayı, bu tezlerinde çok da emin ve ısrarcı olmadıklarını anlıyoruz. Bu sebeple, yasanın rıza ile ilgili kısmında herhangi bir iptal, dolayısıyla yeni tasarıda da bu konuda bir düzenleme yok.
Ayrıca 15 yaşın üstü çocuklarda bile cebir, tehdit ve hile olmaksızın cinsel ilişki söz konusu olduğunda, failin şikayet üzerine cezalandırılabileceği, 104. maddede düzenlenmiş.
İtiraz edenlerin söylediği gibi 12-15 yaş arası mağdurlarda da rıza araştırması yapılması planlanıyorsa, mevcut haliyle 15-18 yaş arası çocukların rıza ile olan birlikteliğinden daha güçlü bir rıza gösterdiğini varsaymış olması gerekir tasarının. Çünkü rıza olduğu takdirde nasıl bir ceza verileceği hakkında herhangi bir düzenleme yapılmamış, rızadan tasarıda 12-15 yaş arası için hiç bahsedilmemiş, eğer ki rıza olup olmadığı araştırılacaksa ve rızanın olduğu sonucuna varılırsa, o zaman hiç ceza verilmeyeceği yorumu da yapılabilir. Böyle bir sonuç da, 15-18 yaş arası mağdurlar için dahi rıza olması durumunda şikayete bağlı olarak ceza öngören kanun, 12 yaşındaki mağdurun failine ceza verilmemesi gibi bir sonuca götürür bizi! Bu ihtimal de, tasarının rıza araştırması yapılmasını amaçlamadığı ya da bu hususu gözden kaçırdığı sonucuna götürüyor.
Ceza yargılaması, katı usul kuralları ile bağlıdır. Kanunda direkt olarak yazılmamış bir şeyin yorum yoluyla, ya da gerekçeye bakarak uygulanması, ceza hukukuna uygun değil.
Bütün bunlardan hareketle, tasarı bu haliyle geçtiği takdirde 15 yaş altı çocuklara karşı cinsel istismar suçlarında rıza araştırması yine yapılamayacak, bütün cinsel davranışların cinsel istismar olarak değerlendirilmesi gerekecektir.
Tabii bu söylediğim, ceza hukukuna uygun bir yargılama yapıldığı takdirde geçerli. Ancak bunun, Türkiye şartlarında garantisini verebilecek olan kimse, takdir edersiniz ki yok. Bu yüzden, net bir ifade ile 15 yaşın altında rıza araştırılması yapılmayacağı hakkında bir cümlenin kanuna eklenmesi, çifte kavrulmuş bir güvence olur. (SKC/ÇT)