Gerekçeli Temyiz Nedenlerimiz :
I- Davanın İddianamesi
İstanbul C.Başsavcılığının Basın Bürosunun 1999/280 Esas, 1999/348 iddia numaralı ve 28.07.1999 günlü iddianamesi ile müvekkil sanık hakkında dava açılmıştır.
İddianame ile yüklenen suç web sayfasına gönderilen yazı nedeniyle dört defa TCK'nin 159.maddesinin ihlal edildiği iddiasıdır.
Yapı Kredi Bankasının yan kuruluşu olan Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme A.Ş'nin web sayfasında yer alan (Forum : Tartışma Programına), (Bir İnsan) rumuzu ile gönderilen mesajda suç unsuru bulunduğu bu mesajları okuyan Macit Musal isimli kişinin bu sayfanı iptalini istemiş olmasına karşılık kaldırılmadığından müvekkil sanık Çoşkun Ak hakkında iddianamede devam eden suçlama şöyledir:
"... ancak sanık Coşkun AK, yazılanlarda suç unsuru bulunmadığını düşünerek ikaza rağmen İnternetteki sayfayı iptal etmemiş yukarıda arz edilen bir haftalık sürenin bitmesini beklemiş ve bu süre içerisinde Anayasal kuruluşları tahkir ve tezyif eden sözler içeren İnternet sayfası İnternet kullanıcılarının istifadelerine açık tutulmakla suçun unsurları gerçekleşmiş bulunmaktadır.
Ülkemizde İnternetle işlenen suçlar bakımından yasal bir düzenleme olmamakla birlikte sanığın durumu, yazı sahibinin kimliğini açıklamayan mevkute sorumlu müdürü veya yayınlatan durumuna benzemekte olup suça konu İnternet sayfasının düzenlenmesine önayak olan, ikaza rağmen bu sayfada yayınlanan mesajları İnternet ortamında silmeyen ve İnternet kullanıcılarının hizmetine sunan Coşkun Ak'ın bu sayfada yer alan aşağıdaki sözlerle müsnet suçları işlediği kanaatına varılmıştır."
İddianamenin sonraki bölümünde ise; gönderilen mesajda yazılı bazı bölümler yer almıştır. Mesajda yer alan bu bölümler iddianamede özetle verilmiş ve bu sözlere yer verilmiş olmakla TCK'nin 159.maddesinin ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
II- Temyize Konu Olan İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesinin Mahkumiyet Kararının Gerekçesi
İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesi 1999/225 Esas, 2001/56 Karar ve 27.03.2001 günlü kararı ile Çoşkun Ak hakkında mahkumiyet kararı vermiştir. Yerel mahkeme gerekçeli kararında öncelikle iddianameyi özetlemiştir. Daha sonra Çoşkun Ak ile tarafımızdan yapılan savunmaları özetlemiştir.
Mahkeme gerekçeli kararında Çoşkun Ak'ın konumunu şöyle açıklamaktadır:
" Sanığın Yapı Kredi Bankasının yan kuruluşu olan Superonline A.Ş'nin yayın bölümünde inter aktif bölümler koordinatörü olarak görev yaptığı ve bu bölümde super meydan, anket, referandum, chat bölümlerinin de koordinatörü olduğu ve kendi sorumluluk alanında super meydan bölümünde tartışma genel başlığı altında foruma "bir insan" rumuzu ile "Türkiye'de İnsan Hakları İhlalleri" başlıklı sekiz bölümden oluşan bir yazının 26.5.1999 tarihinde yazılıp yayında forum'un belirlenen süresinde tutulmuştur. Bir İnternet kullanıcısı olan Macit Musal isimli kişi tarafından yazının suç unsuru içerdiği ve derhal silinmesi konusunda yetkili kişiye yine İnternet kanalı ile mesaj gönderdiği, sanığın silme imkanı olduğu halde silinmemiş ve bunun üzerine yetkili kişi hakkında Adalet Bakanlığına suç duyurusunda bulunmuştur."
Gerekçeli kararın bu bölümünden sonra İnternet ortamında yayınlanan mesajın belli bölümleri aktarılmış ve gerekçeli kararın 3. sayfası ile 4. sayfasında yapılan alıntıdan sonra; Çoşkun Ak'ın neden sorumlu olduğunu şöyle açıklanmıştır:
"...şeklinde ifadelere yer verildiği ve adı geçen sanığın başka İnternet kullanıcıları tarafından bu sayfayı iptal etmesi istendiği halde, iptal etmemek sureti ile göndereni belli olmayan İnternet kullanıcılarının suçuna katıldığı, özel yasanın bulunması halinde genel kuralın uygulanamayacağı, ortada basın yasasında olduğu şekilde özel bir yasanın bulunmaması karşısında genel kuralın uygulanacağı dolayısı ile "kanunsuz suç"un varlığından bahsetmenin mümkün olamayacağı, sanığın açmış olduğu sayfayı iptal etmemek sureti ile sayfanın İnternet kullanıcılarına açık bırakması ile suçun unsurlarından olan aleniyet unsurunun gerçekleştiği böylece sanığın İnternet sayfası aracılığı ile Cumhuriyeti, askeri kuvvetleri, emniyet kuvvetlerini, adliyenin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif suçuna asli fail olarak katıldığı yolunda mahkemeye tam ve vicdani kanaat hasıl olmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur"
Daha sonra da mahkeme hüküm kurmuş ve Türkiye Cumhuriyetini , Askeri Kuvvetleri, emniyet muhafaza kuvvetlerini, Adliyenin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif suçundan ayrı ayrı 1 er yıl ağır hapis cezası vermiştir.
Verilen her bir yıl ağır hapis cezası ayrı ayrı TCK'nun 59.maddesi uygulanarak sanığın iyi hali nedeniyle 1/6 nispetinde indirilerek 10 ay ağır hapis cezasına çevrilmiştir. Daha sonra ayrı ayrı verilen 10 aylık hapis cezaları toplanmış ve Çoşkun Ak hakkında 40 ay ağır hapis cezası verilmiştir.
III- İddianameye Ve Gerekçeli Karara Göre; İnternet Yoluyla Yayından Kimin Sorumlu Olacağı Konusunda Ülkemizde Yasal Bir Düzenleme Bulunmamaktadır
"Kanunsuz suç olmaz" ilkesinden hareketle müvekkil sanık olmayan bir yasanın ve tanımı yapılmamış bir "suç" fiilinin faili olarak yargılanmıştır. Çünkü iddianameye göre; Ülkemizde İnternetle işlenen suçlar bakımından yasal bir düzenleme yoktur. Buna karşılık Çoşkun Ak'ın durumu, yazı sahibinin kimliğini açıklamayan mevkute sorumlu müdürü veya yayınlatan durumuna benzemektedir. Suça konu İnternet sayfasinin düzenlenmesine önayak olandır. Yazıyı İnternet kullanıcılarının hizmetine sunmuştur. Bu nedenlerle hakkında dava açılarak cezalandırılması istenmiştir. Gerekçeli karara göre de; sanığın başka İnternet kullanıcıları tarafından bu sayfayı iptal etmesi istendiği halde, iptal etmemek sureti ile göndereni belli olmayan İnternet kullanıcılarının suçuna katıldığı (...) "kanunsuz suç"un varlığından bahsetmenin mümkün olamayacağı, sanığın açmış olduğu sayfayı iptal etmemek sureti ile sayfanın İnternet kullanıcılarına açık bırakması ile suçun unsurlarından olan aleniyet unsurunun gerçekleştiği ve bu nedenle de suçun unsurlarının tamamlandığı kabul edilerek mahkumiyet kararı verilmiştir. Ancak savcılık aşamasında ve yargılama aşamasında; Superonline şirketinden sayfaya mesaj gönderen kişinin kim olduğu ve adresinin saptanıp saptanamadığı dahi sorulmamıştır. Sorumlu Müdür benzetilmesi yapıldığına göre; bu araştırmanın yapılmamış olması ve yazı sahibinin bulunmaması hukuka aykırı olduğundan hüküm bozulmalıdır.
Hem iddianame ve hem de gerekçeli kararın ortak saptamasına göre İnternet ortamında yayınlar için yasal düzenleme yoktur. İddianame basın yasasına benzediğinden hareketle Çoşkun Ak'ın sorumlu müdür gibi kabul edilmesi görüşünden hareketle dava açmıştır.
İlerleyen teknolojinin her gün gelişmesi karşısında hukuki mevzuatımızın çözüm bulduğu sorunlar nedeniyle yeni hukuki sorunlar oluşmakta ve çözümsüz kalmaktadır Bu durum İnternet'in kendi yapısından ve hukukumuzun gereken suç tanımlamalarını yapmamasından kaynaklanmaktadır. O nedenle iddianamede ileri sürüldüğü gibi sorunun çözümü 5680 sayılı basın Yasasına dayanarak müvekkil sanığın "sorumlu müdür" gibi kabul edilebilmesine olanak yoktur.
IV- İnternet Ortamındaki Yayınlar Bakımından Hukuki Düzenleme Arayışları
İzmir Barosu ve Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından ortaklaşa düzenlenen "Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu" 21-22 Mayıs 2001 tarihinde İzmir'de gerçekleştirildi. Sempozyumun amacı; İnternet ile bağlantılı olarak Fikri Hukuk, Sözleşme Hukuku İspat Hukuku ve Ceza Hukuku alanında karşılaşılması olası hukuki sorunları incelemekti. Sempozyumun sonunda Ord.Prof.Dr. Sulhi Dönmezer tarafından yapılan değerlendirme ile sonuç bildirgesi özetle şöyledir:
".....Benim kanaatimce bu konuda, İnternet konusunda üç ana başlık var.
Birinci ana başlık bilgisayarla, ceza hukukundan hep bahsediyorum, bilgisayarla işlenen suçlar konusudur. Ne gibi suçlar? Ne gibi fiiller işleniyor? Ve bu zarar verici fiiller söz konusu ise tiplerini oluşturan kanunlara sahip miyiz? Birinci konumuz budur.
Şimdi ....., 1991 yılında Türk Ceza Kanununa giren hükümleri biz 1989 yılında benim başkanlık ettiğim komisyon, ceza kanununu hazırlayan komisyon, metninde teker teker gösterdi. Ama hazırladığımız metin bütünüyle kabul olunmadı, bir milletvekili geldi, bizim tasarıdan o beş altı maddeyi kaptı, ihtiyar ceza kanununa soktu. Aslında o hükümler daha da geliştirilmeye muhtaçtı. Biz onları daha da geliştirmek için çalışmalar yapacak idik. Ama acele ettiler. Öyle zannediyorum ki o hükümler de sıkıntı yaratmadı. Tatbikatta, Yargıtay içtihatlarında herhangi bir sıkıntı yok. Ama şimdi biz 2000 Tasarısında bu hükümleri geliştirdik. Buna yeni hükümler de ekledik. Şimdi bir daha konuşacağız onları. Demek ki suçları belirlemek bakımından Türkiye itibariyle bir meselemiz yoktur.
Ancak sorumluları saptamak, sorumlu kişilerin kimler olacağını belirlemek bakımından iki konumuz var. Bir, eğer İnternetteki suçu işleyen, beyanları yapan, onu nakleden kimseyi yakalamışsak zaten mesele yok. Türk Ceza Kanunu hükümlerine, Usul Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır. Ama bulamıyorsak, bunu yakalayamadık, tayin edemedik, işte, biraz evvel Sayın Avukat Önder Demir de bundan bahsetti. Yakalamak zorluğundan bahsetti. Yakalayamadığımız zaman iki şey yapacağız. Birincisi, suçluyu saptamaya çalışacağız. O saptamaya imkan veren hukuki esasları saptamaya çalışacağız.
Biz bu hususta da gayret gösterdik. Bu arada Alman Kanununu tercüme ettirdik, Fransız Kanununu tercüme ettirdik, kimse bahsetmedi Fransız Kanunundan. Bir de Fransız Kanunu var bu konuda. Onun 43. maddesinin 9.fıkrasında kimlerin İnternetten sorumlu tutulacağına dair yeni hükümler getirmişler. Yeni, aşağı yukarı geçen Nisan ayında bu hükümleri getirmişler, ben o hükümleri ele geçiremedim. Bilgim sadece Le Monde Gazetesinden alınmıştır. Onu getirirsek onları da tetkik etmek imkanını bulacağız. Şimdi bir sorumlu bulacağız.
Şimdi Prof. Kühne fevkalade dikkatle bir hususa değindi. O da şu, sağa sola suçlu bulmak için saldırmayın. Ben doğru anladıysam, doğru tercüme yapıldıysa, yani suçları genişletmeyin, bunları sınırını genişletmeyin, gerçekten eylemler, yapılan eylemle hareketler arasında nedensellik bağlantısı olan kişiyi saptayabiliyorsanız, onu sorumlu olarak gösteriniz. Siz onu Alman Kanununda göstermişsiniz. Biz de aşağı yukarı aynı şeyi kabul etmek niyetindeyiz.
Bunu böyle yaparsak öyle zannediyorum ki büyük bir kusur işlemiş olmayız, kaldı ki Fransızlar da Almanlar'ın yaptığı gibi yapmış. Farklı bir şey yok aralarında. O halde sorumlulukları tespit ederken temel ilke, insan haklarını korumak olmalı, İnternetteki bilgilerin gizliliğini korumak olmalı, özel hayatı korumak olmalı, bilgisayar içeriğini korumak olmalı. Bu bakımdan zaten bizim Ceza Kanunumuzda muhtelif maddeler var. Bunu sağlayan birtakım esaslı hükümler var.
İkinci kısım zannederim, konuşmaların özeti olarak ikinci bölümü böylece özetlemek mümkün olur.
İnternette adam oturuyor, Türkiye'nin Güneydoğusu'nda nasıl isyan hareketi çıkarmak lazım gelir, nasıl teşkilatlanmak lazım gelir, bunun yayınını yapıyor. Ne yapacaksınız buna karşı. Birisi çıkıyor bomba nasıl imal edilir, hangi maddeler karıştırılmak suretiyle bombalar tespit edilir. Yalnız Türkiye'de değil, bütün Güney Amerika İnternetlerinde bunları buluyorsunuz. Dolayısıyla bunlara karşı önleyici ve caydırıcı bir takım yaptırımlar bulmak mecburiyeti var. Ama temel insan haklarını, ifade hürriyetini bütünüyle korumak, o konuda elden gelen şeyi yapmak şartıyla.
Bu konuda da üçüncü başlık, Sayın Prof. Kühne'nin ve diğer arkadaşların değindiği konudur.
Yani delilleri bulmak, özellikler İnternet suçunun ayakları bir memleketin sınırları dışına çıktığı zaman, işte Yahoo hadisesinde olduğu gibi, bunun sınırları dışına çıktığı zaman delili nasıl bulacağız. O ele geçirdiğimiz bilginin kendi hukuk sistemimiz çerçevesinde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuza göre mahkemelerimiz tarafından kabul edilebilecek ve hükme esas olabilecek niteliğini nasıl tesis edeceğiz, nasıl kuracağız. Milletlerarası adli yardımlaşmayı nasıl götüreceğiz. Bu konularda artık milletlerarası çalışmalar ortaya çıktı. Benim elimde mesela Avrupa Konseyi tarafından meydana getirilmiş sözleşme projesi var. Onu okuduğum zaman bu konularda çok esaslı tafsilatın mevcut bulunduğu görülüyor. Onları merak etmeyin, bütünüyle tercüme de ettim. Artık o konularda bir gerçek hukuk teşekkül ediyor.
Benim sözlerimi bitirirken ifade etmek istediğim şey şu. Bu Avrupa Sözleşme Tasarısını okuduğum zaman şu hususu tespit ettim. Ceza Hukuku konularında birleştirmeden değil, ahenkleştirmekten bahsederiz. Ama öyle gözükmektedir ki, birleştirme sorunu kendisini gösterecektir ve bu da İnternet suçları konusunda kendisini ifade edecektir. Benim yapabileceğim özet bundan ibaret.
Hepinizi sevgilerle selamlarım."
Ceza Hukuku bakımından çıkan sonuca göre:
1- Bilgisayarla işlenen suçlar bakımından ceza hukukumuzda düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca Ceza Kanunu 2000 tasarısında bu suçlar yeniden tanımlanmıştır. İnternet yoluyla işlenen suçlar bakımından suç failinin/faillerinin saptanması halinde dava açılabilmektedir.
2- İşlenen suç bakımından "sorumluları" saptamaya çalışmak gerekir. Bu konuda hukuki düzenleme yapılmalıdır.
3- Ceza Usul hükümleri bakımından mahkemelerin yetkisi ve kanıtların saptanması bakımından uluslar arası hukuki çalışmalara gereksinim vardır.
4- Tüm hukuki düzenlemeler temel insan hak ve özgürlükleri dikkate alınarak, özel yaşam ile kişisel bilgi ve verilerin korunması esası gözetilerek ve ifade özgürlüğü korunarak yapılmalı, suç sınırları genişletilmemelidir.
Breakfast Forum'a katılan Adalet Bakanı Hikmet Sami Türk 3. İnternet ve Hukuk Forumu'nun açılış konuşmasında yeni Türk Ceza Yasası hükümlerine değindi. 24-08-2001 günlü "turk.İnternet.com" sayfalarında yayınlanan habere göre Adalet Bakanı Prof. Dr. Hikmet Sami Türk konuşmasında;
"Teknolojik gelişmeyi engelleyen unsurları ve sorunları çözmek gerekiyor. Turkiye'de ilk kez, Yeni Türk Ceza Kanunu içinde bilişim alanındaki suçlar yer aldı. Örneğin virüsle sistemlere girerek, sistemleri yok etmeye çalışanlar olduğu biliniyor ve bu kişiler bilişim suçu işliyor. O zaman bu sistemi korumak gerekiyor. Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'in başkanlığını yaptığı Komisyon tarafından iki yıla yakın bir süreden beri devam eden çalışmalar sonucunda hazırlanan yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı'na teslim edildi. Bu yasada bilişim alanında işlenen suçlar yeniden düzenleniyor."
Gerçekten Türk Ceza Kanunu Tasarısının İkinci Kısmının "Bilişim Alanında Suçlar" kenar başlıklı "Dokuzuncu Bölümü"nde 346 ilâ 352. maddeler ve "Kanuna aykırı kişisel veriler" kenar başlıklı 197. ve "Verileri, yetkili olmayanlara verme, imha etmeme" kenar başlıklı 198. maddeleri ile İnternet yoluyla işlenebilecek suçlardan olan "Suç işlemeye tahrik" kenar başlıklı 293., "Cumhurbaşkanına hakaret" kenar başlıklı 427. ve "Resmi kurullara ve yargı görevi yapanlara hakaret" kenar başlıklı 431. maddeler yer almaktadır.
Tasarı ile getirilen maddeler bakımından örneğin kişilerle ilgili bilgilerin bilişim sistemlerine yerleştirilmesi ve işlenmesiyle ilgili esas ve usullerin düzenlenmesi, bunlara uymayanlar hakkında ceza yaptırımlarının getirilmesi kişilik haklarının korunması ve yasal güvencelerin sağlanması yoluna gidilmiştir.
Kişisel verileri yetkisiz kişilere veren, ifşa eden, çeşitli özel, şahsî maksatlarla kullanan ve her ne suretle olursa olsun ele geçiren, kanunların belirlediği süreler geçmiş olmasına karşın sistem içinde yok etmekle yükümlü olup da görevlerini yerine getirmeyenler hakkında hapis cezası öngörülmektedir.
Kitle iletişim araçlarından maksadın basın yayın araçları, radyo, televizyon ve filmleri ve İnternet olduğu TCK Tasarısının 4 üncü maddesinde tanımlanmıştır.
Türk Ceza Kanununun 525 a ilâ 525 d maddelerinde yer alan bilişim suçları, 1989 Tasarısından çok küçük değişikliklerle alınıp 1991 yılında kanunlaştırılmış ve Türk Ceza Kanununa sokulmuştu. Aradan geçen süre içinde bu suçlar konusunda Batı hukukunda da değişiklikler olduğu gibi bizde de metinler ve suçların oluşması yönünden bazı duraksamalar meydana geldi. Bu nedenle Tasarıda bu maddeler bütünüyle yeniden ele alınmıştır.
Banka ve kredi kartlarının haksız, hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulması ve bu yolla çıkar sağlanması suçları ayrı ayrı tanımlanmıştır. Bu tür suçları işlemek için oluşturulmuş örgütleri kurmak veya katılmak fiili tanımlanarak cezalandırılması öngörülmüştür.
Resmî kurullara ve yargı görevi yapanlara hakaret suçu ayrıca düzenlenmiştir. Hakaret, birinci fıkrada gösterilen kurullara veya yargı görevi yapanların sıfat veya hizmetinden dolayı basın veya görsel veya işitsel yayın yolu ile veya İnternet marifetiyle işlenmiş olursa, cezaların artırılarak hükmolunması önerilmektedir.
Ceza Hukuku "Nullum crimen nulla poena sine lege = Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi üzerine kuruludur. Bu ilke, ceza hukukunda; kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, var olan hükümlerden yola çıkarak, yorumla suç ve ceza oluşturulamayacağı (kıyas yasağı) anlamın da kabul edilmiş bir ilkedir.
Halen yürürlükte bulunan Türk Ceza Kanununda İnternet ortamında işlenen suçlarla ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İnternet ortamında örneğin başkasının özel hayatına gerek kişiler, gerekse veriyi iletme görevi üstlenen (servis sağlayıcılar gibi) kuruluş ve kurumlar tarafından yapılan müdahale hali, özel olarak düzenlenip suç tipleri sayılmamıştır.
Ceza Yasamız, suçun basılı eser niteliğindeki süreli yayımlarda işlenmesi halinde, yayımevi sahibi ve yazı işleri müdürünü de sorumlu tutmaktadır. Tartışılması gereken önemli konulardan birisi ise örneğin, servis sağlayıcıların sorumluluğunun ne olacağı hükümde tartışılmamıştır. Sadece Coşkun Ak'ın sanık sayılması ve fiili gerçekleştiren gibi yargılanması ve hakkında hüküm kurulmuş olması hukuka aykırıdır.
Superonline'ın Servis sağlayıcısı olarak taşıyıcı fonksiyonlarını yerine getirirken, içerik ile ilgili hukukî bir sorumluluğunun olup olmayacağının üzerinde durulması gerekirdi. Çünkü web sayfasındaki suça konu olan yazının sayfadan kaldırılması veya yayının devamı halindeki sorumluluktan sorumlu olan ayrıca Superonline'dır. Yazıyı gönderen kişinin kimliğinin veya adresinin saptanmasında asıl sorumluluk da yine İSS'nın olup Çoşkun Ak'a ait sorumluluk yargıda kademeli olarak değerlendirilmeliydi.
Örneğin, 1 Ağustos 1997 tarihli Alman "Bilgi ve Haberleşme Hizmetleri Kanunu"da bu yönde düzenleme vardır. Almanya'da yapılan yasal düzenlemeyle servis sağlayıcılar, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde yayından sorumlu tutulmaktadır. Belirli koşullarda başkasının fiilinden sorumlu sayılmaktadırlar. Örneğin yasal düzenlemeye göre servis sağlayıcıların, suç oluşturan bilginin içeriğinden haberdar olmaları gerekir. Ayrıca suç oluşturan bilginin yayılmasını önlemek teknik olarak mümkün olursa ve servis sağlayıcıdan beklenebilir olduğunda sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Erişim sağlayıcılar ise, bilgisayarlarını yabancı bilgilerin akışına tahsis edenlerdir. Bu tahsiste bilgileri kontrol etmeleri ve önleyebilmeleri kesinlikle olanaksız olduğundan bilgi akışından sorumlu tutulmamışlardır. Türkiye'de ise bu sorunların hiç birisi yasal bir düzenlemeye bağlanmamıştır
Oysa, Anayasanın 38. maddesine göre "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
Türk Ceza Yasasının 1.maddesine göre "Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" Yani suçta ve cezada kanunilik kuralı evrensel hukuk ilkesidir ve bizim Ceza yasamızın ilk maddesidir.
Yine Türk Ceza Yasasının 2. maddesine göre; " İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hüküm olunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar" Bu durum karşısında suç ve cezada kanunilik kuralına göre, İnternet ortamındaki yayınlar yasa ile düzenlenmediğinden suç yoktur ve ceza verilemez.
İnternet konusunda kapsamlı çalışmalarını yürüten Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığı Web sitelerinde yayınlanan görüşleri bakımından da kanunsuz suç ve ceza olmaz şeklinde düşünülen evrensel kurala atıf yaparak aşağıdaki saptamasında haklıdır ve görüşümüzü doğrulamaktadır :
C. Cezai Sorumluluk
1. Elektronik Ticarete Ceza Hukukunun Yaklaşımı ve Öneriler
Ceza Hukuku "Nullum crimen nulla poena sine lege = Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi üzerine kurulmuştur. Bir başka deyimle, suç ve cezanın meclisin çıkardığı bir kanunda tesbit edilmesi, modern ceza hukukunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, ceza hukukunda; kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, var olan hükümlerden yola çıkarak, yorumla suç ve ceza oluşturulamayacağı (kıyas yasağı) anlamını da beraberinde getirmektedir."
Gerçekten Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığının raporunda da değinildiği gibi İnternet ortamındaki yayıncılık, ticaret, mal alışverişleri veya diğer eylemler bakımından suç ve ceza konusu irdelenirken bu irdelemenin :
a) Ceza Kanununun genel hükümleri açısından,
b) Ceza Kanununda yer alan özel hükümler açısından;
1-Şifreli veya kapalı sistemlere girme,
2-Özel suç türleri,
3-Kişisel verilerin korunması.
c) Ceza hükmü taşıyan özel kanunlar açısından ;
1-Yürürlükte bulunan özel kanunlar,
2-Sayısal haberleşmenin ve elektronik ticaretin gerekli kıldığı özel kanunlar dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Doğru ve hukuki saptama budur.
Aynı hususlara değinen Adalet Bakanı Prof. Dr. Hikmet Sami Türk 16 mart 2001 günü Tübitak ve TTGV işbirliğiyle Ankara'da düzenlenen "Bilişim Teknolojileri ve Hukuk" toplantısında yaptığı açış konuşmasında da yasasızlık ile suç ve cezanın şahsiliğini vurgulamıştır. Bakan Türk konuşmasında:
" Ceza hukuku bakımından yasaların yorumunda çağa uygun bir anlayışın ortaya konulması dışında, suçların ve cezaların kanunîliği ilkesi dolayısıyla bu yönde ancak sınırlı bir uygulama olabilmektedir. Hâkimin suç ihdas etme, ceza ihdas etme yetkisi yoktur. Suç ve cezanın kanunla önceden belirlenmiş olması gerekir. Yasaların yorumunda elbette hâkimin takdir hakkı vardır. Belli bir çerçevede yasayı yeni bir anlayışla yorumlayabilir. Ama hiçbir şekilde yeni bir suç ihdas etmesi, bir ceza koyması söz konusu değildir.
Şimdi 40 yıldan beri bilgisayarların birbirine bağlanması ve böylece "İnternet" dediğimiz
bir sistemin kurulması çalışmaları vardır. Son 10 yılda bu çalışmalar, bütün dünyayı kaplayan bir boyuta ulaşmıştır. Bütün dünya ülkeleri, İnternetle birbiriyle bağlantılı hâle gelmiştir. Bütün dünyada insanlar, İnternette birbirleriyle konuşabilmekte, sohbet edebilmekte, sözleşme yapabilmekte, sipariş verebilmekte, para havale edebilmekte, ticaret yapabilmekte; kısacası, birçok işlemi İnternet aracılığıyla gerçekleştirebilmektedir.
Konuya özel hukuk açısından bakacak olursak, İnternet aracılığıyla yapılan sözleşmelerin geçerliliği nasıl tespit edilecektir? Bu sözleşmelerdeki imzaların gerçeğe uygunluğu, sahibine ait olduğu nasıl anlaşılacaktır? Bu sorularla karşımıza dijital imza konusu çıkıyor. Şimdi hukuka bir görev düşüyor. Bu, ortaya çıkan sorunları çözecek ve düzenleyecek kurallar koymaktır.
Öte yandan İnternet, çeşitli bilgisayarların oluşturduğu bir ağı ifade eden bir sistem olarak kendisine karşı birtakım suçların işlenebileceği bir ortamdır. Biliyoruz ki, bilgisayarlara çeşitli şekillerde girilebilmekte, virüs bulaşmakta, sistem bozulabilmektedir. Öyleyse sistemin korunmasına ihtiyaç vardır. Bunun için yine hukuk kuralları koymak gerekir. Mevcut hukuk kurallarından hangisi bu suçlar hakkında uygulanabilir? Bu konuda uygulanabilecek ceza kuralları var mıdır? Şüphesiz kanunlar, zaman içinde yeni gelişmelerle yeni anlam kazanıyor. Ama -biraz önce de söylediğim gibi- ceza hukukunda bu oldukça sınırlıdır.
Özel hukukta ise hâkimin içtihat yoluyla hukuk yaratma yetkisi daha çoktur. Dolayısıyla özel hukukta yeni ihtiyaçların hâkim eliyle karşılanması olanağı daha fazladır.
Ama İnternet, yeni başka sorunları da gündeme getirebilir. İnternet aracılığıyla suç işleme olasılığı var. Bir bilişim sisteminde sadece sistemin dışarıdan tahrip edilmesi değil, doğrudan doğruya bu sistem aracılığıyla suç işlenmesi olasılığı var. İfade özgürlüğü bağlamında düşünülebilecek çeşitli suçlar ya da zararlı yayınlar, muzır yayınlar olarak adlandırabileceğimiz yayınlar, pornografik yayınlar, günümüzde çok ciddî sorunlar hâline gelmiştir. Özellikle cinsel suçlar, çocuk pornografisi bugün dünyada İnternet aracılığıyla işlenen suçların başında gelmektedir. Bunlar nasıl engellenecek? Bu suçlar, belli bir ülkenin sınırlarıyla da bağlı değil. İnternet sınır tanımıyor. İnternet yoluyla ticaret yaparken dolaylı ticaret söz konusu ise, sipariş edilen malın sınırlardan geçerken gümrük vergisine tâbi tutulması mümkün. Ama doğrudan ticarette böyle bir şey zaten yok. Suç işlenmesi konusunda da sınır yok. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri'nden İnternet yoluyla yapılacak zararlı bir yayın, dünyanın her tarafından izlenebilmektedir. Dünyanın herhangi bir ülkesinde yapılacak zararlı bir yayın, işlenebilecek olan bir suç, dünyanın her tarafında etkisini gösterebilmektedir.
Genel olarak suçlar hakkında işlendiği yerde kovuşturma yapılır. Bilgisayar aracılığıyla işlenen suçlarda durum ne olacaktır? Bu suçla ilgili yayının devreye konduğu yer mi? İnternetin adresi mi? Yoksa suç işlenen her ülke mi? İşte tüm bunlar, hukukun çözmesi gereken sorunlar olarak karşımıza çıkmaktadır.
(....)
Şimdi bütün bu konularda hukukî düzenlemelere ihtiyaç vardır. Mevcut düzenlemeler yetersizdir. Türk Ceza Kanunu'na 1991 yılında "Bilişim alanında işlenen suçlar" başlığıyla 525a ilâ 525d maddeleri eklenmiştir. Bunlar, daha çok, bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş bir sisteme karşı, yani bilişim sistemine karşı işlenen suçlar olarak nitelendirilebilir. Bu maddelerde bilişim sistemi aracılığıyla işlenebilen suçlar, ikinci plânda kalmıştır. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı'nda bu konu daha ayrıntılı bir biçimde ele alınmıştır. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı'nın 345 ilâ 350. maddeleri, bilişim suçlarına ayrılmıştır. Ama bunlarla da daha çok bilişim sistemine girme, verileri tahrip etme, bozma; sistemi engelleme, bozma, haksız yarar sağlama, sahtecilik, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmektedir.
Ama bütün bunlarda İnternet aracılığıyla işlenen suçlar, tam olarak düzenlenmiş değildir. Bu konunun bütün boyutlarıyla ele alınması ve düzenlenmesi gerekir.
Genel olarak İnternetin insanlara sunduğu olanakların ve bununla ortaya çıkan sorunların ister özel hukuk, ister ceza hukuku açısından düzenlenmesiyle ilgili çeşitli çalışmalar vardır. Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu UNCITRAL, model kanunlar hazırlamıştır. Avrupa Birliği, konunun çeşitli yönleriyle ilgili direktifleri kabul etmiştir.
Öte yandan bilişim teknolojilerinde fikrî hakların da korunması önemli bir sorundur. Çünkü İnternet yoluyla başkalarının fikrî emekleri çok kolayca sömürülebilmektedir. Fikrî haklar, çok kolayca tecavüze uğrayabilmekte, ihlâl edilebilmektedir. İşte bütün bunlar için yeni düzenlemelere, yeni usullere ihtiyaç vardır.
Örneğin iletişim araçlarıyla işlenen suçların tespit edilebilmesi için yeni birtakım yetkilere ihtiyaç duyulmaktadır. Bunun bir örneği, Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda görülmektedir. Bu Kanun'da iletişimin dinlenmesi ve tespiti öngörülmüştür. Yeni Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı'nın 105 ilâ 109. maddelerinde de telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmeye girme olanağı getirilmektedir. Şüphesiz bunlar, Anayasal bir kural olan haberleşmenin gizliliği ilkesi karşısında ancak mahkeme kararıyla yapılabilecek olan işlemlerdir.
İşte şimdi İnternet aracılığıyla işlenen suçlar bakımından da bütün bu konuların düzenlenmesi gerekmektedir. Bu suçlarla mücadele edebilmek için görevli makamlar gerekli yetkilerle donatılmalıdır.
İnternetin sınır tanımayan bir nitelikte olması, bu konuda uluslararası işbirliğini zorunlu kılmaktadır. Her şeyden önce özel hukuk bakımından "kanunlar ihtilâfı" ya da "normlar uyuşmazlığı" dediğimiz sorunlar ortaya çıkmaktadır. Ayrıca İnternet aracılığıyla bir suç işlendiği takdirde yetkili mahkeme, verilecek olan cezanın uygulanması bakımından sorunlar ortaya çıkacaktır. Bir ülkede suç kabul edilen bir fiil, başka bir ülkede suç olmayabilir. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri'nde Anayasa'nın birinci değişikliğine göre konuşma hakkı ya da ifade özgürlüğü, hiçbir sınıra tâbi değildir. Gerçi Amerikan Yüksek Mahkemesi (Supreme Court) zaman içinde içtihat yoluyla "açık ve mevcut bir tehlike" bulunduğu takdirde sınırlama getiren bazı yasaları geçerli saymıştır. Ama esas itibariyle Amerika Birleşik Devleti'nde ifade özgürlüğü bakımından herhangi bir sınır söz konusu değildir.
Dolayısıyla bizde suç sayılabilecek olan bir fiil, Amerika Birleşik Devletleri'nde suç olmayabilir. Eğer bu suç Amerika Birleşik Devletleri'nde İnternette devreye sokulan bir yayın yoluyla işlenmişse, Türkiye'de verilecek olan bir ceza, orada nasıl uygulanacaktır?
Bilindiği gibi benzeri bir sorun, bir süre önce Fransa ile Amerika Birleşik Devletleri arasında yaşanmıştır. Tanınmış bir Amerikan İnternet işletmesi, Nazi dönemine ait eşyaları teşhir eden bir site dolayısıyla Fransa'da takibata uğramıştır. Fransa'da bu fiil, suç teşkil etmektedir. Amerika Birleşik Devletleri'nde ise böyle bir suç mevcut değildir. Fransız mahkemesinin verdiği karar, bu yayının en azından Fransa bakımından bir çeşit filtreden geçirilmesini öngörüyordu. Teknolojik bakımdan bu ne ölçüde mümkündür? Burada hukukun uygulanması bakımından yine teknolojinin yardımına ihtiyaç duyulmaktadır. Fakat bu yayın, böyle bir konu yüzünden Fransa gibi geniş bir ülkeyi karşısına almamak, büyük bir pazarı kaybetmemek için ilgili İnternet işletmesi tarafından kendiliğinden sona erdirilmiştir. Yani sorun, hukukî bakımından son aşamaya gitmeden ortadan kaldırılmıştır. Ama bu çeşit sorunlar her zaman çıkabilir. İşte bu konuda karşılaştırmalı hukuk çalışmalarına da ihtiyaç vardır. Ülkeler arasında işbirliği için benzeri düzenlemelerin yapılmasına ihtiyaç vardır. Uluslararası işbirliği kaçınılmazdır."
İnternet bir "yayın" aracıdır. Kitle iletişiminde çok önemli bir adımdır. Ancak, gazete, dergi, radyo veya televizyon değildir. Kendine özgü özellikleri vardır. Ama Türkiye'de İnternette yapılan yayınların "yasası" yoktur. İnternet'te yayınlanan gazetelerin ve içeriklerinin yazılı basını düzenleyen Basın Kanununa göre veya 3984 sayılı Yasa ile değerlendirilmesi de olanaksızdır.
Nitekim TBMM " Radyo ve televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı"nı görüşerek 7.6.2001 tarihinde 4676 sayılı Yasa olarak kabul etmesine rağmen, bu yasa Cumhurbaşkanı tarafından geri çevrilmiştir. Cumhurbaşkanı tarafından 18.06.2001 tarihinde geri çevrilen 4676 sayılı yasanın geri çevrilme gerekçeleri arasında İnternet ile ilgili hükümler şöyle yer almıştır:
"7- 4676 sayılı Yasa'nın 14. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa'nın 31. maddesinin ikinci fıkrasında, "Her türlü teknoloji ile ve her türlü iletişim ortamında yapılacak yayın ve hizmetlerin usul ve esasları, Haberleşme Yüksek Kurulunun belirleyeceği strateji çerçevesinde Üst Kurulca tesbit edilip, Haberleşme Yüksek Kurulunun onayına sunulur. Bu yayın ve hizmetlerin mevzuata uygunluğu Üst Kurulca denetlenir." kuralına yer verilmiştir.
Ayrıca, yine aynı Yasa'nın 26. maddesiyle 5680 sayılı Yasa'ya eklenen ek 9. maddede, "Bu Kanunun yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddi ve manevi zararlarla ilgili hükümleri, bilişim teknolojileri ve İnternet ortamında sayfa açılması veya elektronik gazete, elektronik bülten vb. suretiyle yayınlanan her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri hakkında da uygulanır." denilmektedir.
İletişim teknolojisinde bir devrim niteliğindeki İnternet yayıncılığının en baskın yönü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün, özgün kanaat oluşumunun günümüzdeki en etkin kullanım alanı olmasıdır. İnternet ortamındaki yayıncılıkta; hukukun üstün kılınması, kişilik haklarının korunması ve bunun yanında da yayın yoluyla düşünce ve ifade özgürlüğü gibi duyarlı alanların dengelenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorunlar ancak, ifade özgürlüğü esas alınarak ve yayınlar üzerindeki denetim yargıya bırakılarak sağlanabilir. Dolayısıyla, İnternet yayıncılığına ilişkin ilkelerin ve öteki düzenlemelerin özel bir yasa ile yapılması en doğru yol olacaktır.
Bu yola gidilmeyerek, yayınların düzenlenmesinin tümüyle kamu otoritelerinin takdirine bırakılması ve Basın Yasası'na bağlı kılınması İnternet yayıncılığının özelliği ile bağdaşmamaktadır."
Halen İnternette yapılan yayınlardan dolayı "kimin sorumlu olduğu" ve suç işlendiği iddiasıyla başlatılacak olan soruşturmalarda "kimin sorumlu tutulacağı" hakkında yasal bir düzenleme yoktur.
Uygulamada yasal düzenleme olmaması nedeniyle İnternette yapılan yayınlar bakımından çekilen sıkıntılar şunlardır:
- Kim hakkında, hangi mevzuata göre soruşturma açılacaktır?
- Suç yeri neresidir?
- Suç ne zaman işlenmiş sayılacaktır?
- Dava ve ceza zamanaşımı nedir?
- Şikayet süresi bakımından hangi hükümler ve hangi mevzuat uygulanacaktır?
Hem sorumluluk hakkında yasa olmadığını ve hem de uygulamada yaratılabilecek sorunlara işaret eden ve Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 27, Sayı 7 Temmuz 2001 sayfa 994-995-996'da yayınlanan Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin Esas 2001/755, Karar 2001/1157 ve 8.2.2001 günlü kararı da şöyledir:
"Dava basın yoluyla kişilik haklarının saldırıya uğramasından doğan manevi tazminat ve haberin İnternetteki yayının durdurulması istemlerine ilişkindir. Mahkemece manevi tazminat istemi kısmen kabul edilmiş ve ayrıca "haberin İnternetteki yayınının durdurulmasına" da hükmedilmiştir.
İnternetteki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Halbuki, mahkeme kararlarının bağlayıcı sonucunun gerçekleşebilmesi için, kararın infaz edilebilir olması ve böylece yaptırımların da uygulanması gerekmektedir. Şu aşamada, İnternette yapılan bir yayının gönderilenler de dahil olmak üzere İnternetten çıkarılması veya yayının durdurulması konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma olgusu tartışılabilecek bir durum arz etmektedir. Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böyece tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir."
İnternet ortamındaki iletişim hukuku bakımından suç ve cezalar ceza hukukunun yukarıda sözü edilen temel ilkesi dikkate alınarak düzenlenmelidir.
Bu dava dosyası bakımından Coşkun Ak hakkında hüküm verilmesi yasada suç olarak tanımlanmayan ve tanımı bulunmayan bir eylemden dolayı ve yayın fiilinden kimin sorumlu olduğu dikkate alınmadan hüküm verilmiş olduğundan karar hukuka aykırıdır. Bozulmalıdır.
V- Çoşkun Ak'ın Bu Dava Dosyasındaki Konumu Nedir?
Gerçekten İnternet, birden fazla haberleşme ağının (Networks), birlikte meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır. Bilgisayarlar arasında kurulmuş bulunan bir haberleşme ağıdır. Temel amaç, iletişim olduğu için, ağı meydana getiren bilgisayarların arasında bağlantı kurulması gerekmektedir. Bunun sağlanması için de "ortak bir dil" kullanılmaktadır = İnternet Protokolü ( TCP/IP -Transmission Control Protocol / İnternet Protocol). TCP/IP kullanımı ile, bilgisayarlar birbirleri ile iletişim kurarak "konuşabilmekte", karşılıklı olarak bilgi aktarabilmektedirler.
Bilgisayar başındaki kişiler bu yöntemden yararlanarak, birbirleri ile iletişim kurmakta ve bilgi alış-verişinde bulunabilmektedirler. İnternet'in bir sahibi yoktur; onu işleten, idare eden, denetleyen bir merkezî otorite söz konusu değildir.
İnternet'e girmek için bir bilgisayara sahip olmak ve bilgisayara bir "modem" takılması suretiyle tıpkı bir telefon hatları gibi bilgi iletişimi basit bir biçimde gerçekleştirilebilmektedir. Modem kullanılarak bilgi aktarılacak haberleşme kanalları ise posta idareleri tarafından kurulmakta ve yönetilmektedir. Bilgisayarı başında bulunan kişinin, modem aracılığı ile ve haberleşme kanalları üzerinden, İnternet ağına dahil olmasını sağlayacak bir kuruluşun varlığı da gereklidir.
Bu nedenle, bilgisayarların, İnternet ortamına girmelerini sağlayan, onlara İnternet kapısını açan kuruluşlar vardır. Bunlara İnternet Servis Sağlayıcısı (ISS) (İnternet Access Provider - IAP / İnternet Service Provider - ISP) ismi verilmektedir.
ISS'lerle yapılacak sözleşmeler kanalıyla da yararlanma şekli saptanmış olur. Server ise belli bir kapasitesi olan ve diğer bilgisayarların kullanımına yönelik hizmet veren bilgisayardır. ISS'nız İnternet bağlantısı ile birlikte bir server olarak hizmet sunabileceği gibi, sadece server olarak hizmet veren bilgisayarlarda vardır. Bunlar; elektronik -postaları (E-mail) alan, gönderen, saklayan, okumanızı, yazmanızı sağlayan sunuculardır. Web Server'lar, Web sayfalarını depolayıp, talep edenlere sunan sunar, File Server'lar herkesin kullanımına açık dosyaları saklar, günceller, depolar ve sunar. Haber Server'ları ise haber dosyalarını depolar ve isteyenlere bu haberleri sunar. Chat Server'ları da İnternet ortamında yazışmaların online suretiyle gerçekleşmesidir. Görüleceği üzere gibi pekçok konuda İnternet abonesine hizmet veren birimlerde bu Server'lardır.
İnternet hizmeti veren şirketlerden birisi de müvekkil sanığın çalıştığı Superonline şirketidir. İnternete bağlanabilmek için bir bilgisayar, modem, telefon hattı ve İnternet Servis Sağlayıcılarından alınmış bir erişim gerekmektedir. Evinden, işyerinden, okulundan ya da herhangi bir yerden İnternete bağlanan herkes örneğin Superonline'ın bu hizmetlerinden faydalanabilmektedir. Superonline A.Ş., ise Türkiye'de İnternet erişimi sunan, İnternet ortamında yayıncılık yapan ve İnterneti yaygınlaştırmaya çalışan bir kuruluştur. Superonline A.Ş.'nin yayın bölümünde çalışan müvekkil sanık Coşkun Ak İnteraktif Bölümler Koordinatörü olarak görev yapmıştır. Super Meydan, Anket, Referandum, VIP ve Super Chat bölümlerinin koordinatörü olarak çalışmıştır. Kısaca sadece bu bölümlerin oluşturulmasında ve koordinesinde görev yapmıştır.
Super Meydan "forumların" yer aldığı sayfadır. Burada haber, müzik, sinema, spor, edebiyat gibi başlıklar altında açılan forumlar yer alır. Ve İnternet kullanıcıları ilgilerini çeken bir konuda bilgi ve düşüncelerini diğer kullanıcılarla paylaşmak amacıyla bu forumlara yazarlar. Anket bölümünde her hafta güncellenen bir anket sorusu yer alır. İnternet kullanıcıları oy vermek suretiyle eğilimlerini ortaya koyarlar. Referandum bölümü de anket bölümüne benzer. Haftanın güncel bir sorunu işlenir ve İnternet kullanıcılarının düşüncesi öğrenilir.
Bütün bunlar interaktif özellikler adı altında yer alır. İnternet kullanıcılarının interaktif özelliklerden yararlanması için ilgili sayfayı ziyaret etmeleri yeterlidir. Kullanıcılardan herhangi bir ücret, bir abonelik, üyelik, kimlik denetimi talep edilmez. İnternet erişimine sahip olan herkes bu hizmetlerden yararlanabilir. İnternet ortamında yayın yapan sitelerin başlıca hedefleri yapmış oldukları yayın faaliyetinin olabildiğince çok kullanıcı tarafından izlenmesidir.
Superonline'daki Forumlar genel ya da özel bir başlık altında açılır. "İnsan Hakları İhlalleri" de, yani bu Forum'da yazılarıyla katılmak isteyen İnternet kullanıcılarının bu konu ilgi alanları içinde ise yazı yazmaları için açılmıştır.
Bu forum sayfasında İnternet ortamında gerçek kimlikler değil, rumuzlar kullanılır. Yazısını yazan kullanıcı bir tuşa basarak, yazdığı yazıyı forum alanına eklemiş olur. Nitekim dava konusu olan yazıda bu biçimiyle Forum sayfasına gönderilmiştir. Gönderici tarafından tamamlanan yazı için tuşa basıldığı anda yazı İnternet üzerinde yayınlanmaktadır.
Kullanıcılar forumlarda düşüncelerini dile getirir ve diğer kullanıcılarla tartışabilme olanağını bulurlar. Kendi yazdıkları yazıya gelen cevapları okuyup, yine anında yanıt verebilirler. Bunlar da anında online olarak forum sayfasında yayınlanırlar.
Dolayısıyla buradaki "yayın" eylemi 5680 sayılı Basın Yasasının 3.maddesinde yer alan yayın/neşir fiilinden çok ayrı bir fiildir. Bu fiilin yukarıda açıklanan niteliği bakımından yine Basın Yasasının 16.maddesinde sorumlu müdüre yüklenen sorumluluk açısından farklı nitelikleri nedeniyle müvekkil sanığın "sorumlu editör/sorumlu müdür" olarak düşünülmemesi gerekir. Aksi takdirde bu biçimdeki bir kullanım veya sayfaya bu kadar kolay ulaşımın getirdiği sonuç ile; bu sayfaya "Bir insan" rumuzu ile yazı gönderen kişinin görüşlerini savunmak müvekkil sanığa düşmektedir.
Superonline'da forumlara gelen mesajlarda uygulanan yöntem ise , foruma gönderilen mesajların belli bir süre forumda kaldıktan sonra daha fazla yer tutmamaları ve diğer mesajlara yer açılması için silinmeleriydi. Zaten forum alanlarına gelen tüm mesajların okunması da, fiziki olarak imkansızdır.
Bu davanın yargılama konusunu oluşturan yazı "Tartışma Platformu" genel başlığı altındaki forum alanına 26 Mayıs 1999 tarihinde Bu yöntem, müvekkil sanık Coşkun Ak'ın geliştirdiği bir yöntem değil, Superonline'ın uyguladığı bir ilkedir. Sözü geçen yazı, dört gün yayında kalmış ve haftalık güncelleme sırasında silinmiştir. Yukarıda açıklandığı gibi yazı sahibinin kimliğini saptamak olanaksızdır. Forumlara yazı İnternet bağlantısı olan her yerden gönderilebilir ve bu yazı doğrudan doğruya sayfaya girer. Bu yazı için de öyle olmuştur. Yazılı basında veya televizyon veya radyoda ise haberlerin, yorumların, eleştiri yazılarının önceden görülmesi ve üzerinde yayın fiili bakımından sorumlu müdürün karar vermesi olanaklıdır. Oysa İnternet ortamında editörlük görevi olan müvekkil sanık Coşkun Ak diğer kişiler gibi dava konusu olan yazıyı diğer İnternet kullanıcıları gibi yayınlandığında görebilir, nitekim yayınlandığında görmüştür. Yayın öncesi yazıların biriktiği herhangi bir yer yoktur. Uygulanabilecek herhangi bir filtre Superonline sistemi ve sayfayı işletenler bakımından böyle bir filtre kullanılamaz ve bu İnternetin özelliğine de aykırıdır. Örneğin uzun bayram tatillerinde tatilin ilk günü foruma konan bir yazı, tatil süresince yayında kalır. Forum sayfasının editörü bu yazıyı mesaisinin başladığı zaman diğer kullanıcılar gibi forum sayfasından okuyabilir. Benzer durum hafta sonu tatili için de geçerlidir. Cuma akşamı konan bir yazı pazartesi günü editör tarafından okunur. Hatta akşam konan bir yazı yayında kalır. Genellikle İnternet ortamındaki diğer forum alanlarında da aynı yöntem geçerlidir. Bunları İnternetin yazılı basından farklı olan yanları ve nitelikleridir. Sonuç olarak, kim tarafından yazıldığının saptanması veya asli fail olarak yazıyı yazan kişinin de İnternet ortamında fail olarak yargılanması olanaksız iken müvekkil sanık katılmadığı; ama sayfada yayınlanmış bu yazı nedeniyle yasası bulunmayan ve tanımı yapılmamış bir suçtan dolayı yargılanarak mahkum edilmesi hukuka ve usul hükümlerine aykırıdır. VI- Eleştiri Hakkı Ve Özgür Haber Dolaşımı Bilgilenme, çağdaş "doğrudan demokrasi"si sağlayan olgudur. Bilgilenme, birey açısından sadece hak olarak nitelendirilmez. "Haber dolaşımı", bireylerin, topluca toplumu ve dünyası ile ilgili olguları, bilgileri, her türden görüşleri öğrenmesini sağlar. Bu açıdan, bilgilenme sürecini işleten "Özgür haber dolaşımı" bireyin temel ve sınırlamaz hakkıdır. Demokrasi "çoğulcu" olduğu için, haber dolaşımı da "çok yönlü" olmak gerekir. Haber dolaşımının "çok yönlü" olması da ortak hukukun temel kurallarındandır. Haberin veya bilginin konusu ne olursa olsun , halkın bunları öğrenme hakkı vardır. Bu hakka kaynaklık eden ortamlardan birisi de "İnternet" ortamıdır. "Haber vermek hakkı", olayların anlatılması kadar olaylarla ilgili "görüş", "eleştiri","yorum" ve yaratma haklarını kapsar. Bu açıdan, "yorum", "êleştiri", "yaratma" hakları da, genelde "düşünce açıklamak hakkı", özelde "Haber olaştırma özgürlüğü" kapsamındadır. (Özek, Çetin, Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978,34 v.s). "Gazeteci", halkın doğruları öğrenmesini, bilgilenmesini sağlamaya yönelik "görev" üstlendiği için, "haber vermek hakkına" sahiptir. Bu durumda gazetecinin gerçekleştirdiği "yayın", "hakkın icrası" kapsamında olduğu için, hukuka uygundur. Diğer bir deyişle, "Olay", "yorum", "eleştiri" ve "yaratma eserleri" açıklamak suç oluşturmaz. (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, II, no.716 v.s) Değinilen hukuksal gerçek, demokratik siyasal yapının özünü oluşturan "çok seslilik" kuralının vazgeçilmez, tartışılamaz gereğidir. Aksi düşünülüp, uygulandığında, "tek seslilik", "resmi görüş" sisteminin kabul edilmesi demektir ve böyle bir sistem ise "demokratik siyasal yaşam" ile uzlaşmaz çelişki oluşturur. Bu açıdandır ki, demokratik düzenlerde, siyasal iktidar "suç oluşturmak" konusunda sınırlı bir "güç"e sahiptir. Düşünce açıklamak, haber vermek, halkın öğrenmek hakkını sınırlayıcı "suç tipleri" oluşturulamaz, yasa kuralları özgürlüğü sınırlayıcı yönde uygulanamaz ( Özek,Ç., Türk Basın Hukuku, 81 v.s) Düşünce açıklamasının, eleştirinin, yaratılan yapıtların içeriği nedeniyle, somut bir eylem olmamasına karşın suçlanması, "özgür, doğru, yaygın, çok yönlü bilgi dolaşımını" ve dolayısıyla bireyin öğrenme hakkının sınırlandırılması, "izin verilen düşünce / izin verilmeyen düşünce alanları" yaratılmış, kişiler izin verilen düşünce kapsamında düşünmek zorunda bırakılması anlamına gelir. "Olgular"ın ve olgularla ilgili görüşlerin açıklanması, "korunan hukuksal konu" açısından tehlike yaratmaz ve bu nedenle "suç" sayılmasının mantığı da yoktur. Gerçekte, "haber vermek hakkı"nın sınırlandırılması, "demokratik siyasal sistem"in yok olması veya gerçekleştirilememesi tehlikesini yaratır. "Bilgi, haber vermek" yoluyla açıklanan olgu ve görüşler, "devletin varlığı"na ilişkin olsa dahi, bu açıklamaların "zarar tehlikesi" yaratmayacağı kabul edilir. Bu açıdandır ki, demokratik düzenlerde, siyasal iktidar "suç oluşturmak" konusunda sınırlı bir "güç"e sahiptir. Düşünce açıklamak, haber vermek, bilim ve sanat özgürlüğünü sınırlayıcı yönde uygulanamaz. Kesin olan, düşüncenin, "yayın"ın, "resmi görüş" ile çakışmaması "suç" sayılmaması için yeterli değildir. (Özek,Ç., Türk Basın Hukuku, 81 404 v.s) 1 İnternet ortamında "Forum" veya tartışma sayfalarının açılması ve kişilerin buraya rumuzla yazı göndermeleri, bu yazıya tepkiler alınması da bu çerçevede düşünülmelidir. Kaldı ki müvekkil sanık bu hakkı kullanan kişiler karşısında "müdahale" eden olarak yargılanmamalıdır. Vı- Başkasının Yazısını Savunmak Konumunda Kalmamıza Rağmen Müvekkil Sanığın Eyleminde Suçun Maddi Ve Manevi Unsurları Oluşmamıştır Ve Yazının Bütününde Tck'nun 159.Maddesine Aykırılık Yoktur. Bir İnsan rumuzuyla gönderilen yazının içeriğini savunmak veya bu yazıda TCK'nin 159.maddesine aykırılık bulunup bulunmadığını tartışmak veya savunmak; yazıyı yazan kişi Coşkun Ak olmadığından müvekkil sanığın böyle bir savunma içine girmesi olanaksızdır. Bu nedenle mahkum edilmesi yasaya aykırıdır. Buna rağmen TCK Kanunun 159. maddesi ile devleti devlet yapan kuruluşların manevi şahsiyetlerinin çeşitli saldırılara karşı korunmasının amaçlandığı bilinmektedir. 159.maddeye göre de devletin askeri kuvvetlerine atfedilen yaşamsal değer bakımından Devletin "olmazsa olmaz" ilkesi sayılmıştır. Maddeye göre tahkir ve tezyif fiilinin 159.maddenin birinci fıkrasında gösterilen müesseselere karşı, yani Türklük, Cumhuriyet, TBMM, Hükümet, Bakanlıklar, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetleri ve adliyeye karşı işlenmesi gerekir. Tahkir "hakaret etmek", tezyif ise küçültmek, zayıflatmak, aşağılamak anlamındadır. Bir diğer deyişle; bu kuruluşlara karşı tümüyle incitici, saygısızlık derecesine varan, alaycı, aşağılayıcı, halkın gözünde küçük düşürücü söz ve davranışları tahkir-tezyif olarak kabul edebiliriz. A) - Suçun maddi unsuru Maddenin "hukuksal konusu" kuruluşlardaki kişilerden soyutlanarak kurumların saygınlığının korunmasıdır. Nitekim 159.maddede "manevi şahsiyet" terimi kullanılarak korunan "hukuksal konunun" bireylerin veya bireylerin eylem ve işlemleri dışında kurumun bir varlık olarak prestijinin korunduğu kabul edilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.5.1976 gün ve 9-247/258.; 16.11.1981 gün ve 9/302-376 sayılı kararlarında da manevi varlık ile bireylerin işlem ve politikalarının özdeşleştirilemeyeceği kabul edilmektedir. O nedenle, bireylerin tahkiri, eylem ve işlemlerinin eleştirisi TCK'nin 159.maddesinde sayılan Anayasal kuruluşların manevi şahsiyetine izafe edilemez. Aksi takdirde, bireylerin, bireylerin politika ve işlemlerinin anayasal kuruluş ile özdeşleştirilmesi sonucunu yaratır. Böyle bir değerlendirme, Anayasal sistemimiz ve TCK'nin yapısıyla da bağdaşmaz. (Özet, Basın Hukuku 468.sayfa ve diğerleri). B)- Suçun manevi unsuru Herhangi bir eleştiri yazısına 159.maddeyi uygulayabilmek için anayasal kurumun manevi varlığına yönelik, sövme ve hakaret eylemini aşan "küçültücü", "tezyif edici" isnatlarda bulunulması gerekir. Tezyif, "kinin, düşmanlığın, saldırının bilinçli olmasını" ifade eder. Bu nedenle küçültücü beyan "tezyif" niteliğinde değilse 159.madde uygulanmaz. (Erman Sahir.,Hükümetin Manevi Şahsiyetini Tahkir ve Tezyif Suçu. İstanbul Barosu Dergisi 1951, no:5 Sayfa 281-282; Antolisei, 842; Özek, Basın Hukuku , 472) 159.maddede "...alenen tahkir ve tezyif edenler..." denilerek basit hareketi aşan derecede "tezyifin varlığı" koşul sayılmaktadır. Suçun, "tahkir ve tezyif" ile işlenebilir olması, eleştiri, sistemle uyumsuz bilimsel, tarihsel incelemelerin suç olmayacağının kabulü gerekir. Esasen, yukarıda belirtildiği gibi, düşünce açıklamak, inceleme, eleştiri, haber dolaşımını bir hak olarak kabul ettiğimize göre, bu nitelikteki eleştiri, söyleşi, belgesel inceleme, tarihteki olayları sosyolojik bir gözle analiz etme veya tarihsel incelemeleri 159.madde kapsamında açıklanan suç olarak değerlendiremeyiz. Özellikle "siyasal eleştiri"lerde, "tarihsel inceleme" lerde tartışılmaz biçimde kamu yararı vardır. (Özek, Basın Hukuku Sayfa 205) Siyasal eleştiri sert olabilir. Ama yine de hukuka aykırı sayılmaz. Bireyin bilgilenme hakkı, bilimsel inceleme, eleştiri, yeni sistem önerileriyle zenginleşebileceği için demokratik siyasal yapıya da yararlı sayılır ve bu tür düşünce açıklamaları ceza tehdidi altında tutulamaz. Dolayısıyla demokrasilerde öğreti ve uygulama, eleştiri, inceleme ile resmi görüş arasındaki çelişkinin, sistem önerilerinin tahkir ve tezyif sayılmayacağı konusunda görüş birliği vardır. Suçun oluşması için "özel kastın" varlığı aranır. Özel kast aranır çünkü; özel kast, eleştiri, haber vermek, inceleme yapmak ve yaratmak haklarının kullanılması ile "tahkir-tezyif" eyleminin ayrılmasını sağlayan subjektif unsurdur. Bu açıdan, failin açıklamalarını anayasal kurumları tahkir ve tezyif kastıyla yapmadığı takdirde, eylem 159. maddeyi ihlal etmez. Eleştirmek kastıyla hareket edildiğinde yapılan açıklamanın, kitabın veya yazının içeriği ne olursa olsun hukuka uygundur. (Özek, Devlete Karşı Suçlar, İstanbul 1976) Nitekim, Yargıtay da "tehevvür" ile söylenen sözlerin suç oluşturmayacağını kabul ederek, suçun işlenmesi bakımından "tahkir ve tezyif" kastının varlığını aramıştır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 1979 yılında verdiği 9-247/237 sayılı ilamı. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 2.9.1981 gün ve 100/17 ve 22.11.1984 gün ve 244/237 sayılı kararlarında da "özel kast"ın varlığı aranmıştır. / Özbakan-Lüleci kitabı )2 Özel kast her olayda ayrı ayrı değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. "Tahkir ve tezyif" kavramı ile "eleştiri" birbiri ile karıştırılmamalıdır. Aradaki çizgi iyi belirlenmelidir. C)- Sanık Coşkun Ak'ın tahkir ve tezyif kastı yoktur Coşkun Ak sadece sayfanın koordinatörü olarak hareket etmiştir. Yazının sahibinin fikirlerine katılması söz konusu değildir. Bilerek ve isteyerek bu kasıtla da yazının sayfada yer almasına katılmamıştır. İnternetin biçimi ve oluşumu ile elektronik ortamdaki iletişim yazılı ve görsel basından farklı işlemektedir. Mahkemenin TCK'nin 159.maddesine göre cezalandırma kararı vermesi hukuka aykırıdır. Çünkü başkasının yazısında yer alan bazı cümlelerin iddianameye aktarılmasıyla yazının bütününden koparılarak cezalandırma istenmesi ve mahkumiyet kararı verilmesi ceza adaletine aykırıdır. Salt seçilen cümlelerle "tahkir ve tezyifi" fiili gerçekleşmiş sayılmaz. Yazının yazarının kastı; tahkir ve tezyif olmayıp yaşanan olayların siyasal, sosyolojik ve tarihsel karakteri ile yarattığı hukuksuzluk ve sonuçlarının eleştirilmesidir. Bu eleştiri ağır olabilir. Coşkun Ak'ın da sahibi olmadığı ve katılmadığı bu eleştiriyi savunmak zorunda kalarak suçsuz olduğunu kanıtlaması ceza hukuku ilkelerine aykırıdır. Savunmasında da açıkladığı gibi, Çoşkun Ak sadece görevini yapan bir çalışan olarak TCK'nun 159'uncu maddesine aykırı davranmak kastıyla hareket etmemiştir. Karar bozulmalıdır. İfade özgürlüğünün ne zaman, nasıl ve hangi koşullarda sınırlandırılabileceği veya bir başka deyişle bu özgürlüğün kullanılmasının koşullarının neler olduğu AİHS'nin 10. maddesinin ikinci bölümünde gösterilmiştir. Öncelikle ifade özgürlüğünün çerçevesi çizilirken 10.maddenin ikinci paragrafında yer alan aşağıdaki ölçütler önemlidir: Bu özgürlüklerin kullanılması, ödevler ve sorumluluklar ile yürütülür. Bu özgürlüklerin kullanılmasının sınırı söz konusudur. Başka deyişle, kamusal makamlar, bu özgürlüklerin kullanılmasına müdahalede bulunabilirler.3 İkinci paragrafta sıralanan "sınırlama"lar ise şöyle gösterilmiştir : - ulusal güvenlik, - ülke bütünlüğü, - kamu emniyeti, - suç işlenmesi veya düzensizliğin önlenmesi, - genel sağlığın korunması, - genel ahlakın korunması, - gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, - başkalarının şöhret ve haklarının korunması, - yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sağlanması Kamu otoriteleri ikinci paragrafta sayılan 9 ayrı ölçüt bakımından ifade özgürlüğüne müdahalede bulunma hakkına sahiptir. Görüldüğü gibi Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci paragrafında sınırlama ölçüleri teker teker sayılmıştır. Ancak maddenin 2. paragrafı kamu otoritelerinin veya devletin hangi durumlarda ifade özgürlüğüne müdahale edebileceğini özellikle göstermiştir. İfade özgürlüğü hakkının ihlal edildiği iddiasıyla hakkında yapılan herhangi bir şikayet karşısında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine savunma vermek zorunda olan devlet; "müdahalesinde" haklı olduğunu kanıtlamak yükümlülüğündedir. AİHM ifade özgürlüğünün ihlali iddiaları karşısında ikinci paragraftaki sınırlama ölçütlerine uygun müdahale olup olmadığını saptamak için sınırlama ölçütlerini aşağıdaki sıkı testlerden geçirmektedir. Sınırlama veya "müdahale" için "yasa" olmalıdır. Sınırlamanın meşru bir amacı bulunmalıdır. Sınırlama demokratik bir toplum için gerekli olmalıdır. Yasallık ilkesine uygun olarak getirilen "ceza" izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır. İfade özgürlüğünün sınırlanmasında uygulanması en güç ama davaların sonucunu kararlaştırmada belki en büyük rolü oynayan ölçüt "sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli olması" ölçütüdür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 10. maddede yer alan ifade özgürlüğü kapsamını geniş yorumlamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ; düşünce özgürlüğünün,demokratik toplumun temel dayanaklarından birini oluşturduğunu, bu özgürlüğün mutlak olmadığına da işaret ederek, bir takım sınırlamaların ve yaptırımların kanunla makul ölçüde gerçekleştirilebileceğini kabul etmektedir. "Denetim görevi Mahkemeyi "demokratik bir toplum"u niteleyen ilkelere azami dikkat göstermeye zorlamaktadır. İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. Maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen "haber" ve "düşünceler" için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir, bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her "formalite", "koşul", "yasak" ve "ceza" izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır. Diğer yandan, ifade özgürlüğünü kullanan herkes, kendi durumunu ve kullandığı teknik araçlar tarafından alanı belirlenen "ödev ve sorumluluklar" yükümlenir. Mahkeme, bu davada olduğu gibi, "demokratik bir toplumda" "gerekli" olan "yasaklar"ın ve "cezalar"ın "ahlakın korunması"na yardımcı olup olmadıklarını araştırırken, kişilerin bu tür "ödevleri"nin ve "sorumlulukları"nın bulunduğunu görmezlikten gelemez. 50. Buradan çıkan sonuca göre Mahkemenin görevi herhangi bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerin yerini almak değil, fakat ulusal mahkemelerin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların 10. Maddeye uygunluğunu denetlemektir. (....)"4 Handyside kararından sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İspanyol Senatör Miguel Castells olayında Sözleşmenin 10.maddesini "basın özürlüğü" açısından yeniden yorumlamıştır. İspanyol vatandaşı Avukat Miguel Castells Bask Bölgesinin bağımsızlığını savunan Herri Batasuna'nın listesinden seçilmiş bir senatördür. Haftalık "Punto y Hora de Eskalherria" dergisinin 4-11 Haziran 1979 tarihli sayısında "Muafiyet Rezaleti" başlıklı bir makalesi yayınlanmıştır. İspanyol Senatörü Castells hakkında 3 Temmuz 1979'da hükümeti tahkir etmekten ceza davası açılmıştır. Yüksek Mahkemenin başvurusu üzerine Senato, 27 Mayıs 1981 tarihinde Senatörün yasama dokunulmazlığını oy çokluğu ile kaldırmıştır. Yüksek Mahkemenin Ceza Dairesi 31 Kasım 1983 tarihinde Castells'i Hükümeti h