Bilindiği gibi, Anayasa Mahkemesi 5 Haziran 2008’de aldığı kararla üniversitelerde "türban/başörtüsü" takılmasını serbest bırakmanın ilk ve belki de en önemli adımını oluşturan anayasa değişikliğini iptal etti.
Gerekçesi yazılmadığı için Resmi Gazete’de yayımlanmayan ve Mahkeme tarafından kamuyouna duyurulan bu karardan sonra yeni bir tartışma başladı; Mahkeme Başkanı Haşim Kılıç kararın gerekçesi açıklanmadan eleştirilmemesi gerektiğini belirtirken Anayasa’nın 153. maddesine dikkat çeken Recep Tayyip Erdoğan, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili kararının gerekçesi yazılmadan açıklanmasının anayasaya aykırı olduğunu, Mahkeme’nin bu tutumunun nedenini açıklaması gerektiğini belirtti.
Gerçekten, Anayasa’nın 153. maddesinin ilk fıkrasında şöyle deniyor: “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.”Dolayısıyla, ilk bakışta Erdoğan’ın eleştirisine dayanak yapmakta haklı gibi gözüktüğü bu hükmün anlamı ve Anayasa Mahkemesi’nin bu kadar açık bir hükmü ihlal eder gözükmesinin arkasında yatan nedeni biraz daha ayrıntılı bir şekilde incelemek gerekmektedir.
Hükmün Anlam(sızlığ)ı
Söz konusu hüküm, 1961 Anayasası’nın ilk halinde yer almamakla birlikte, 1971 yılında yapılan değişiklikle anayasa metnine dahil edildi.
1982 Anayasası’nın maddelere ilişkin gerekçesinde nedeni açıklanmayan bu düzenleme, yukarıda da belirtildiği gibi, Anayasa’nın 153. maddesiyle 1982 Anayasası’nda da yer aldı.
Sabuncu’nun belirttiği gibi, “Anayasa Mahkemesinin red kararlarının hemen açıklanabilmesine karşın (…) iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamayacaktır. Bu düzenlemenin nedeni, geçmişte bazen iptal kararlarının alınması ile gerekçeli kararın yazılması arasına uzunca süreler girebilmesi ve bunun da çeşitli sakıncalar doğurabilmesi olarak gösterilmektedir. 1961 Anayasasına göre iptal edilen hükümlerin yürürlükten kalkması için mahkemenin karar alması yeterli olmakta, gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayınlanması beklenmemekteydi. 1971 değişikliği ise şimdikine benzer bir düzenleme getirmişti. Bugünkü uygulamada ise, iptal kararları, gerekçeli karar Resmi Gazete’de yayınlanmadan ‘resmen’ açıklanmış olmamakta, ama kamuoyu tarafından ‘duyulmaktadır’. Bu kez de, gerekçeli karar henüz yayınlanmadığı için Anayasaya aykırı norm bile bile uygulanır olabilmektedir.”*
Görüldüğü gibi, söz konusu düzenlemenin her ne kadar belli bir nedeni var ise de, özellikle pratik kaygılar nedeniyle, düzenlemenin dolaylı yollarla aşılması mümkün olmaktadır. Üstelik, kararın gerekçesi yazılmadan da kamuoyuna bir şekilde duyurulmasının mantıklı bir “gerekçesi” de bulunmaktadır:
Mahkeme’nin ilgili toplantısından sonra karar açıklanmadığı taktirde ilgili değişikliklerin iptal edildiği zaten anlaşılmış olacaktır (“Anayasa’nın 153. maddesi gereği açıklayamayız” denmesi bile ilgili değişikliklerin iptal edildiğinin anlaşılması için yeterli olacaktır).
Dolayısıyla, düzenleme esasen mantıksal olarak da pek bir anlam taşımamaktadır. Demek ki, Mahkeme’nin resmi olmasa da konuyu bir şekilde “duyurması” her halükarda olanaklıdır; dolayısıyla, 153. maddedeki bu hükmün anlam(sızlığ)ı düşünüldüğünde, hükmün uygulanmadığından değil de “bir şekilde” (ve bu şekilde) uygulandığından bahsedilebilir.
Öyleyse, Anayasa Mahkemesi’nin şimdiye kadarki birçok iptal kararında izlediği bu yöntemin neden şimdi gündeme geldiğini sormak gerekir. Bu gibi tartışmalı kararlardan sonra Mahkeme’nin her uygulamasının ve kararının sorgulanması beklenen sonuçtur. Bundan böyle Mahkeme çok daha ağır eleştirilere maruz kalacak; attığı her adım yeni tartışmalar doğuracaktır.
Özellikle son iki yıldır Mahkeme’nin orta ve uzun vadede kendisine zarar verebilecek bir yola girdiğinin saygın bazı akademik çevrelerde açıkça dillendirilen bir görüş olduğu unutulmamalıdır. İptal kararının gerekçesi açıklanmadan kamuoyuna duyurulmasının ardında yatan mantıksal kaçınılmazlıklar ne olursa olsun ve pratikteki uygulamanın geçmişi ne kadar geriye giderse gitsin, bunların Mahkeme’nin meşruluğunu yitirmekte olduğunu düşünenleri tatmin edeceğini düşünmek ve beklemek zordur.
Çanak Çömlek Patlıyor !
Öte yandan, 1982 Anayasası’nın pratik yaşamın gerekleri ile siyasal ve toplumsal yaşamın dinamizmini göz ardı eden birçok hükmü gibi bu maddedeki düzenleme de kapsamlı bir anayasa değişikliğine, bütünüyle yeni bir anayasaya ne kadar ihtiyacımız olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Anayasaya aykırılığı denetleyen bir organın kendisinin anayasaya aykırı davranıyor gözükmesine yol açan bu tür trajikomik hükümler, sistemin işleyişinin bir bütün olarak “hukuk dışılık” ve “mantıksızlık” üzerine kurulduğu izlenimini doğurabildiği gibi, siyasal ve toplumsal aktörleri kuşkuya, her uygulamanın arkasında başka bir şey arama paranoyasına sevk edebilmektedir.
Bu nedenle, herkesin herkesi oyunda mızıkçılık yapmakla suçladığı bir ortamda oyunun kuralları yeniden tanımlanmalı ve toplumun hiçbir kesiminin oyundan dışlanmadığı bir iklim üretilmelidir. Aksi taktirde hoplayıp zıplamalar arasında duyulacak şey bellidir: “Çanak çömlek pat-laaa-dı!…”(ECG/EZÖ)
* Sabuncu, Yavuz (2007), Anayasaya Giriş, İmaj Yay., sf. 294.
** Ertuğrul Cenk Gürcan, Ankara Üniversitesi, SBF Anayasa Hukuku Bilim Dalı