Sayın Hakeri, Almanya Federal Ordusu ile ilgili ağır eleştirileri içeren yazı, söz ve el ilanları nedeniyle açılan ceza davaları hakkındaki yazısında (Yrd.Doç. Dr. Hakan Hakeri. Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi. "Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı Işığında Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ve Kolektif Hakaret". Prof. Dr.Sahir Erman'a Armağan.İstanbul 1999. Alfa Yayınları. Sayfa 405-451) ifade özgürlüğünü değerlendirmiş.
Alman Federal Anayasa Mahkemesi'nin 10.10.1995 tarihli kararı dikkate değer. Dört ayrı mahkumiyet hükmünden dolayı şikayetçi "Anayasal Şikayet" yoluna başvurmuş. Yani, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasını AİHM'den önce Almanya'da Anayasa Mahkemesi'ne başvurarak yapmış. Mahkumiyet kararlarının verildiği olaylar şöyle sıralanabilir:
a) Şikayetçi 1988 yılında izlediği bir NATO tatbikatı sırasında, Amerikalı askerlerin bulunduğu ve tatbikatın yapıldığı yere yakın bir yere İngilizce "a soldier is a murder" yazılı bir pankart asmıştır.
b) Şikayetçi 1989 yılında Federal Ordu tarafından düzenlenen bir karikatür sergisinde el ilanı dağıtmıştır. Bu el ilanında "askerler potansiyel katil midir" diye sorulmakta ve cevap olarak da "bir şey kesin: Askerler katil olmak üzere eğitilmektedirler. "Öldürmemelisin" ahlaki emrinden, "öldürmelisin" emrine geçilmektedir. Bütün dünyada, Federal Ordu'da da" denilmektedir.
c) Şikayetçi bir gazetede bir okuyucu mektubu yayımlayarak "askerler katildir" ve "bütün askerler potansiyel katildir" demiştir.
d) Şikayetçi bir fuarda Federal Ordu'nun standının önünde "askerler potansiyel katildir" yazılı bir pankart açmıştır.
Federal Yüksek Mahkeme'ye göre; "ilkin hakaret oluşturdukları gerekçesiyle cezalandırılan ifadeler anayasanın (5/I -1) korumasından faydalanmaktadır. Bu norm herkese düşüncesini söz, yazı ve resim olarak serbestçe ifade etmek ve yaymak hakkını tanımaktadır. Düşüncede vakıa iddialarından farklı olarak, düşünce sahibinin sübjektif zihniyeti yansıtılmaktadır. Düşünce, olaylar, fikirler ve kişiler hakkındaki kanaati ifade etmektedir. İşte anayasal temel hak koruması bu kişisel mütalaaya ilişkindir. Bu koruma sadece ifadenin içeriğini değil, şeklini de kapsamaktadır. Dolayısıyla ifadenin polemik şeklinde veya başkasını yaralayıcı şekilde formüle edilmiş olması, ifadenin temel hakları içinde bulunduğu koruma alanından çıkmasını gerektirmez. Karara konu olaylardaki ifadeler de anayasal koruma kapsamındaki ifadelerdir.
Şikayetçiler "askerlerin katil veya potansiyel katil olduğu" şeklindeki ifadeleriyle geçmişte cinayet işleyen askerlerden bahsetmemekte, askerlerle askerlik mesleği hakkındaki kanaatlerini izhar etmektedirler. Nitekim hükmü veren ceza mahkemeleri de bir vakıa iddiası değil de, değer yargısının (=Werturteil) (değerlendirici belirlemenin) söz konusu olduğunu kabul etmişlerdir. (.......)
Ceza kanunlarının uygulanması ve yorumu ceza mahkemelerinin işidir. Ancak düşünce özgürlüğünü kısıtlayan kanunlar bakımından sınırlanan temel hakkın daima göz önünde tutulması gerekir. Özellikle Alman CK madde 193'ün yorumunda düşünce özgürlüğünün özgür-demokratik düzen bakımından kurucu niteliğe sahip olduğu göze çarpmaktadır. Dolayısıyla haklı bir yarar sadece mağdurun ifadeye bizzat sebebiyet vermesi veya bir kimsenin kişisel tecavüzlere karşı kendini savunması durumunda değil, aynı zamanda kişinin toplumsal ve siyasal açıdan önemli meselelerdeki kamusal, aleni tartışmalara katılması halinde de mevcuttur. Özellikle de kamu müesseselerine yönelik ifadelerde, düşünce özgürlüğüne, onurun korunmasına nazaran daha fazla bir ağırlık tanımak gerekir, zira düşünce özgürlüğü temel hakkının temelinde iktidar eleştirisinin korunması yatmaktadır.
Bir ifade ne insanlık onuruna saldırı, ne şekli hakaret ne de hakaret oluşturmuyorsa, bu durumda artı-eksi değerlendirmesinde ihlal edilen yararın ağırlığı esas alınır. Ancak bu durumda da vakıa iddialarından (=Tatsachenbehauptung) farklı olarak eleştirinin haklı veya değerlendirici belirlemenin (=Werturteil) doğru olup olmadığı hususu kural olarak herhangi bir rol oynamaz. (...)
Bununla beraber mahkemeler mahkum edilen ifadede bu mananın gerçekten de var olduğu hakkında tam bir kanaate sahip olmamışlardır. İfadenin bir bütünlük içinde ele alınması, alternatif manaların da araştırılması gerekirken bu yapılmamıştır. Şikayetçinin ifadeleri askerlere yönelik ise de müstakil askerlere veya özel olarak Federal Ordu askerlerine yönelik değildir. Bazı hallerde Federal Ordu'dan da bahsedilmiş ise de bu daha çok ifadenin bütün askerler, hatta Federal Ordu askerleri açısından da geçerli olduğunu göstermek açısından yapılmıştır. İfadenin genel olarak başka insanların öldürülmesiyle alakalı olan ve zaman zaman da sivil halka da yönelik olabilen askerliğe ve savaş sanatına yönelik eleştiri niteliğinde olup olmadığı da araştırılmalıdır. Şikayetçilerin ifadelerinde ise kınanabilir bir bireysel harekete veya askerlerin karakter eksikliklerine yönelik bir eleştiri söz konusu değildir. (....) Bütün bunların dışında askerlerin devlet tarafından bu işi yapmaya çağrıldıkları, bu çağrıya itaat etmek zorunda olmaları dolayısıyla kişisel onurlarının sivil grupların üyelerine nazaran daha çok korumaya layık olduğu görüşü kabul edilemez. Belirli mecburi görevlerin daha yüksek bir onur korumasından faydalanacağına ilişkin bir anayasal esas bulunmamaktadır. Bu bakımdan bütün insanlar eşittir."
Alman Federal Anayasa Mahkemesi kararı böyle... Acaba yargılama konusu olan yukarıdaki sözler bizde söylense, veya yazılsa, el ilanı olsa ve dağıtılsaydı ne olurdu? Bence, büyük bir olasılıkla TCK'nin 301 inci maddesine aykırılıktan dolayı "devletin askeri kuvvetlerini" alenen aşağılamak suçundan dava açılırdı. Açılır mıydı? Mahkeme beraat kararı verirdi. Verir miydi? Yargıtay verilen mahkumiyet kararını bozardı. Bozar mıydı? Kuşkulanmayacağım ve kendimi güvende hissedeceğim bir hukuki düzen içinde yaşamak ve ifade özgürlüğü hakkımı kullanmak istiyorum. Ya siz? (Fİ/TK)
