Çağdaş demokrasilerde; devletin tüm eylemleri ve işlemleri hukuk normlarına uygun gerçekleştirilmelidir. Hukuki normlar devletin gerçekleştirmekle yükümlü olduğu kamu görevlerinin yerine getirilmesine elverişli olmalıdır. Öte yandan bireyin hak ve özgürlük alanları da korunmalıdır. Böylece devletin kamusal görevlerini yapması ile bireyin özgürlükleri ve hakları arasında olması gereken bir denge kurulur. Böyle bir dengenin olup olmadığı ise ancak yargısal denetim yoluyla anlaşılabilir. Kim hukuka aykırı davranmıştır? Devlet mi yoksa birey mi? Devlet herhangi bir eyleminde "aşırı güç" kullanmış mıdır ve bu kullanım hukuka uygun mudur? Bu soruların yanıtları aranırken veya verilirken "hukukun üstünlüğü" ve "hukuk devleti" kavramlarının önemi kendini gösterir. Hiçbir soru hukuk devletinde yanıtsız kalmaz. Kişilerin hukuki güvenliği varsa, demokratik hukuk devletinde her zaman her sorunun yanıtı verilebilmelidir.
04 - 6 Ocak 2005 tarihleri arasında Türkiye Barolar Birliğinin düzenlediği "Demokrasi ve Yargı" başlıklı uluslar arası sempozyum yapıldı. Demokrasi, hukuk ve yargının içinde bulunduğu sorunlar enine boyuna tartışıldı. Hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü konusunda çağımızın sorunları ve geleceğin hukuk düzenleri konuşuldu. Fevkalade yararlı, sessiz sedasız bir uluslar arası toplantıya daha imza atan Türkiye Barolar Birliğini kutlamak gerekli. İşte bu toplantının "Temsili Demokrasi Krizi ve Yükselen Yıldız: Yargı" başlıklı bölümde tebliğini sunan Prof. Dr. Anayasa Mahkemesi Yargıcı Fazıl Sağlam temel hak ve özgürlüklerin korunması ile ilgili bazı "yargı" kararlarını örnekledi. Bir örnek çok dikkat çekiciydi. Herkesle ve devlet gücünü kullanan otoritelerle paylaşmak gerekiyor.
Prof. Dr. Fazıl Sağlam'ın örneği Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği Terörle Mücadele Kanunu'na eklenen Ek Madde 2 ile ilgili. Bu maddeye göre terör örgütlerine karşı yapılacak ele geçirme operasyonlarında, kolluk kuvveti görevlilerinin silah kullanmaları, "teslim ol emrine itaat edilmeyerek silah kullanmaya teşebbüs edilmesi" koşuluna bağlanmıştı. Eğer bu koşul gerçekleşirse, görevliler failleri etkisiz kılmak amacıyla, doğruca ve duraksamadan, hedefe karşı ateşli silah kullanabileceklerdi...Silah kullanma yetkisi yasayla böylece verildi. Anayasa Mahkemesi ise 1999 yılında verdiği kararla Ek Madde 2'yi iptal etmiştir. Böyle bir yasal düzenlemeye yönelik iptal gerekçesi şöyledir:
"(Anayasa'nın 17. maddesi ile)...güvence altına alınan yaşama hakkını korumak için devlet her türlü önlemi almak yükümlülüğündedir. Yasa ile ancak zorunlu durumlarda silah kullanma yetkisi verilebilir. Silah kullanmaya yetki verilebilmesi için son fıkrada sayılan durumlarda yetkililerin silah kullanma dışında başka olanaklarının bulunmaması gerekir. Kuralda faillerin sadece "silah" kullanmaya teşebbüslerinden söz edilirken kolluk kuvveti görevlilerinin hedefe karşı "ateşli silah" kullanmalarından söz edilmiş; böylece faillerin kullanmaya teşebbüs ettikleri silahın ateşli silah olup olmadığına bakılmaksızın ve başka türlü etkisiz hale getirilmeleri olanağı gözetilmeksizin küçük bir müdahale ile önlenebilecek olaylarda dahi görevlilere ateşli silahlar kullanma yetkisi verilmiştir. Buna göre, dava konusu kuraldaki teslim ol emrine uyulmaması ve silâh kullanmaya teşebbüs edilmesi, görevlilerin her zaman doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silâh kullanmalarını zorunlu kılacak nitelikte bir durum değildir. Kimi olaylarda faillerin, can güvenliğini daha az tehlikeye sokan yöntemlerle de etkisiz hale getirilmeleri olanaklı olabilir. Olayların özelliğine göre, bu yöntemlere başvurulmaksızın doğruca ve duraksamadan hedefe karşı "ateşli silâh" kullanılması yaşama hakkının zedelenmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle kural, Anayasa'nın 17. maddesine aykırıdır. İptali gerekir." (AYM 6.1.1999, E.96/ 68, K. 99/ 1: RG 10.1.2001-24292)
Anayasa Mahkemesi'nin bu gerekçesi çok açık. Devletin korumakla görevli olduğu bireylerin "yaşama hakkı"dır. İstisna olan bu hakkın yok edilmesidir. Devletin elinde tuttuğu silahlı gücün ne zaman ve nasıl kullanılacağına dair sınırlar hukukla çizilir. Eğer aşırı güç kullanıldığından dolayı devlet adam öldürürse, devletin bu eyleminin hukuki "meşruluğu" yargı yoluyla denetlenir. Yargının Devletin öldürme eyleminin denetiminde kullanacağı hukuki "ölçülülük" ve silah kullanılmasının ne zaman zorunlu olduğu hakkında arayacağı "gereklilik ya da zorunluluk" ilkesi demokratik hukuk devleti olmanın sonucudur. Anayasa Mahkemesinin bu kararı yargı yoluyla devletin adam öldürme fiilinin denetlendiği tipik bir uygulamadır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gerekçesine göre; devletin silahlı gücünün kullanılmasıyla meydana gelen adam öldürme olaylarında "gereklilik ve zorunluluk" ilkesine uygun hukuki ölçülülük bakımından kaç olayda devletin eylemleri hukuka uygundur? Kızıltepe olayı dahil olmak üzere, bu soruya verilecek yanıt; hukuk devleti olup olmadığımızın açıklığa kavuşmasıyla ilgili devlet zihniyetinin turnusol kağıdıdır. (Fİ/YS)
