Akademisyen Yargılamaları İçin Prof. Dr. Türkan Yalçın'dan "Bilimsel Mütalaa"

Barış İçin Akademisyenlerin "Bu suça ortak olmayacağız" bildirisini imzaladığı için İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi'nde yargılanan Prof. Dr. Nihal Saban’ın avukatı Metin İriz, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof Dr. Türkan Yalçın’a başvurarak, Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesiyle ilgili olarak bilimsel mütalaa aldı.

Yargılamanın 9 Ocak 2019 tarihli üçüncü celsesinde mahkemeye de sunulan bilimsel mütalaanın esası, "Bu suça ortak olmayacağız" başlıklı bildiride yer alan ifadelerin, Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesinde düzenlenen "Terör Örgütünün Propagandası" suçu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususuyla ilgili.

Yalçın'ın mütalaası bildiri metniyle başlayıp her akademisyen için ayrı ayrı hazırlansa da aynı sözleri birebir içeren iddianamenin aktarımıyla devam ediyor. Nihal Saban'ın savunmasını da özetleyen Yalçın, ifade özgürlüğü ve "eleştiri hakkı" ile TMK'nın 7/2. maddesi arasındaki ilişkiyi de tartışıyor.

Değerlendirmelerin kanun koyucunun amacına uygun bir şekilde, ifade özgürlüğünü sınırlamayacak, yok etmeyecek şekilde yapılması gerektiğini savunan Yalçın, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarıyla mütalaasını destekliyor. 

Yalçın, iddianame ve esas hakkındaki mütalaada "şüphe üzerinden hüküm kurulması"na ilişkin değerlendirmelerinde ise yasal dayanağını anlatarak, "Maddi sorunun çözümüyle ilgili olan vicdani kanaat ve buna bağlı olarak hüküm; sezgilere değil, hukuk kurallarına dayanılarak oluşturulur" ifadelerine yer veriyor. 

Söz konusu bilimsel mütalaanın tamamı aşağıdaki gibi:

I. BİLDİRİ METNİ

"Bu suça ortak olmayacağız!”

Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!

Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını Sur'da, Silvan'da, Nusaybin'de, Cizre'de, Silopi'de ve daha pek çok yerde haftalarca süren sokağa çıkma yasaklan altında fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etmektedir.

Bu kasıtlı ve planlı kıyım Türkiye'nin kendi hukukunun ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların, uluslararası teamül hukukunun ve uluslararası hukukun emredici kurallarının da ağır bir ihlali niteliğindedir.

Devletin başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini, sokağa çıkma yasaklarının kaldırılmasını, gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumlularının tespit edilerek cezalandırılmasını, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesini, bu amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş, gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmesini talep ediyoruz.

Müzakere koşullarının hazırlanmasını ve kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulmasını, hükümetin Kürt siyasi iradesinin taleplerini içeren bir yol haritasını oluşturmasını talep ediyoruz. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemcilerin bulunmasını talep ediyor ve bu gözlemciler arasında gönüllü olarak yer almak istediğimizi beyan ediyoruz. Siyasi iktidarın muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlarına karşı çıkıyoruz.

Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini talep ediyor, bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor, bu talebimiz yerine gelene kadar siyasi partiler, meclis ve uluslararası' kamuoyu nezdinde temaslarımızı durmaksızın sürdüreceğimizi taahhüt ediyoruz."

II. İDDİANAME

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 10.10.2017 tarih ve 2017/4987' No’lu iddianamede; sanık Nihal SABAN’ın imzalamış olduğu bildirinin "Terör Örgütü Propagandası" niteliğinde olduğu aşağıdaki şekilde gerekçelendirilmiştir:

"...Yayınlanan bildiri içeriğinden de açıkça anlaşıldığı üzere, sözde barış bildirisinin PKK/KCK Terör Örgütü'nün alenen propagandası mahiyetinde olduğu sabittir.

Bildirinin esas amacının, PKK/KCK Terör Örgütü tarafından sözde 'özyönetim' ilan edilen bölgelerde, güvenlik güçleri tarafından bölgelerin teröristlerden temizlenmesi ve bölge halkının huzur-ve refahının sağlanması için yürütülen operasyonların durdurulması için kamuoyu oluşturmak olduğu anlaşılmış,...

...

PKK/KCK Terör Örgütü Yürütme Konseyi Eş Başkanı Beşe Hozat, örgüt güdümündeki medya aracılığıyla 22 Aralık 2015 tarihinde şüphelilere talimat mahiyetinde, "Aydın ve demokratik çevreler özyönetimlere sahip çıksın" şeklinde talimat mahiyetindeki açıklama yapmıştır.

2012 yılından itibaren Türkiye'nin doğu ve güneydoğusunda yaşanan sorunun sözde "barış ve demokrasi" prensipleri çerçevesinde çözülmesine yönelik faaliyetle yürüterek örgütlenen Barış İçin Akademisyenler İnisiyatifi, 2015 yılı sonlarından itibaren PKK/KCK liderlerinin; militanlarına Türkiye’nin doğu ve güneydoğusunda yer alan yerleşim birimlerinde devletin, uyguladığı sözde "şiddetli katliam ve soykırım” karşısında direnişe geçmelerine, ayaklanma çıkararak özyönetim ilan etmelerine yönelik çağrılarıyla eş zamanlı olarak bir bildiri metni hazırlamak üzere harekete geçmiş, hazırladıkları "Bu Suça Ortak Olmayacağız" başlıklı bildiriyi yerli ve yabancı akademisyenlerin imzasına açmış, basın ve yayın yolu ile yurtiçinde ve yurtdışında Türkiye Cumhuriyeti devleti, hükümeti, yargı, ordu, ve emniyet güçleri aleyhine karalama kampanyaları düzenleyerek PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmıştır.

Tarihi perspektif ve konjonktürel bir yaklaşımla incelendiğinde bu bildiri metninin, gerek hazırlık süreci ve zamanlaması gerekse içerik itibariyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün Türkiye'nin doğu ve güneydoğusundaki yerleşim birimlerinde yürüttüğü şiddet eylemlerinin teorik düzeyde tamamlayıcısı olduğu anlaşılır. Bildiride Türkiye'nin doğu ve güneydoğusundaki yerleşim alanları için betimlenen tablonun tamamen gerçek dışı olduğu, güvenilir bir temelden yoksun bulunduğu ve bu yönüyle bildirinin açık bir propaganda malzemesi olarak kullanılarak bir suçlama kampanyası başlattığı da açıktır. Bildiri PKK'nın emniyet güçlerine ve sivillere yönelik kanlı, saldırıları ile aynı döneme rastladığından olayın şartları içinde özel bir öneme sahiptir.

...

PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeyi, neticede bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmayı hedeflemiş ve bu uğurda bir araç olarak kullanılmıştır.

Öte yandan söz konusu bildiri ile yürütülen propaganda faaliyetleri, ülkeyi karışıklığa sürüklemeyi, bilhassa sahada muhatap olarak görülen kitleyi etkileyerek bunların düşüncelerinin denetimini elde etmeyi, fikirsel ve eylemsel anlamda harekete geçirmeyi ve genel olarak halkın maneviyatını kırmayı da hedef emektedir.

Adı geçen akademisyenler söz konusu bildiride, şiddete başvuran bir örgüt karşısında hükümet, emniyet ve ordu güçlerinin ülkenin toprak bütünlüğünü ’korumaya ve suçu önlemeye yönelik tedbirlerini; bölge halkını ‘... sokağa çıkma yasağı altında filen açlığa ve susuzluğa mahkum etme’, ‘... yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırma’, ‘...yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etme’, ‘... kasıtlı ve planlı kıyım Türkiye’nin kendi hukukunun ve Türkiye'nin taraf Olduğu uluslararası antlaşmaların, uluslararası teamül hukukunun ve uluslararası hukukun emredici kurallarının da ağır bir ihlali niteliğinde’ olduğunu ileri sürmek suretiyle kasıtlı olarak çarpıtarak ve özünden saptırarak muhtelif basın yayın, organları aracılığıyla kamuoyuna duyurmuşlar, daha da ileri giderek "... Devletin başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini, sokağa çıkma yasaklarının kaldırılmasını, gerçekleşen insan hakları İhlallerinin sorumlularının tespit edilerek cezalandırılmasını, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesini, bu amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde -giriş,-gözlem ve raporlama yapmasına- izin verilmesini’, ‘... müzakere koşullarının hazırlanmasını ve kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulmasını, hükümetin Kürt siyasi iradesinin taleplerini içeren bir yol haritasını oluşturmasını’, ‘... Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini’ talep ederek PKK/KCK silahlı terör örgütü lehine, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine derin ve yoğun bir propaganda kampanyası yürütmüşlerdir. Bu noktada kamunun güvenliği ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin toprak bütünlüğünün, halkın birlik ve beraberlik duygusunun devam edebilmesinin, kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanabilmesinin ve bu tür suçların önlenebilmesinin demokratik toplum bakımından gereklilik arz ettiğini belirtmekte yarar vardır.

... eleştiri sınırları içerisinde tepkilerini dile getirme hakkına sahip oldukları halde, bunun aksine onur kırıcı ifadeler içeren, hakikatleri tersyüz ederek ve çarpıtarak sunan bir bildiri metni hazırlamak suretiyle terör örgütü propagandası yapmışlar, suç işlemişlerdir.

... sadece ulusal kamuoyunda değil uluslararası kamuoyunda PKK/KCK'nın cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmaya özen göstermişlerdir.

... Barış İçin Akademisyenler inisiyatifinin legal görünüm altında PKK tarafından alman kararları uygulamaya yönelik bir örgütlenme tarzına ‘da sahip olduğunun altı çizilmelidir.    

... bu akademisyenler topluluğunun, bölgede devlet kurumlandı etkisiz' hale getirerek ortadan kaldırmayı hedefleyen PKK/KCK'mn legal görünümlü hamiliğine soyundukları da göz ardı edilmemelidir.

... bildiriye imza atan akademisyenlerin, ulusal ve uluslararası kamuoyunda' devlete ve hükümete karşı güvensizlik algısı oluşturarak ve toplumsal ayrışmalar yaratarak bölünmelere zemin hazırladıklarını, neticede kamu düzenini bozmayı, devlet otoritesini zaafa' uğratmayı, "ülkenin doğu ve güneydoğusunda kaos ortamınım mevcut olduğunu, adli makamların siyasilerin etkisi altında hareket ettiklerini" vurgulayarak nihai hedeflerine ulaşmayı planladıklarını, kullandıkları yöntemlerden ve ifadelerden anlamaktayız.

...

PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmak kabili telif değildir.    

Sonuç olarak söz konusu bildiri metinlerinin ifade özgürlüğü ve eleştiri hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği; metnin öz itibariyle PKK’nın yayınladığı bildirilerden bir farkının olmadığı; insan haklarını savunmayıp insan haklarını ihlal eden PKK’nın müdafaasını ve propagandasını yaptığı; bildiri başlığının, katliam, işkence ve sürgün gibi kelime veya kavramların bilinçli olarak seçilerek özellikle metin içerisinde kullanıldığı/vurgulandığı, akademisyenlerin bunların anlam itibariyle yaptıkları çağrışımların farkında oldukları; bölgede yaşanan olayların sorumlusu ve faili terör olan örgütü PKK/KCK'nın cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin meşrulaştırılmaya çalışıldığı yöntem ve ifadelerin teşvik edildiği; metnin Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin terör eylemleri karşısında tedbir almasını önlemeye yönelik olduğu; ülkede kaos yaratmayı amaçlayan mesajlar taşıdığı ve buna yönelik hedefler içerdiği; yine devletin, terör olaylarının yaşandığı bölgelerde beşeri ihtiyaçların karşılanmasını engellemeye yönelik politikalar izlemekle itham edildiği ve küçük düşürüldüğü; hükümet, ordu ve emniyet güçlerinin görevlerini yapmalarının engellenmek istendiği; yabancı devletlerin dikkatinin çekilerek Türkiye'nin iç işlerine müdahale ettirmeyi amaçladığı; PKK/KCK jargon ve üslûbuyla "devletin başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı katliam gerçekleştirdiği ve bilinçli bir sürgün politikası uyguladığı" şeklinde tamamen gerçeklere aykırı iftiralar yönelttiği; bu vurguyla etnik ayrımcılık ve bölücülük yapıldığı; terör örgütü ile masaya oturması istenen Türkiye Cumhuriyeti’nin meşruiyetinin ve varlık sebeplerinin ortadan kaldırılmak istendiği; bölgede şiddetin esas kaynağı PKK karşısında devletin şiddet uyguladığı şeklinde ters algı operasyonları yapmak istediği; ilan edilme sürecinden, zamanlamasından, yayınlanış şeklinden, duyurulmasından, akademisyenlerin açıklamalarından ve savcılıktaki ifadelerinden bildirinin PKK-KCK güdümlü, organize bir eylemin parçası olduğu; bildiride toplumsal baskı, korkutma, yıldırma ve sindirmeye yönelik ifadeler kullanıldığı; bildirinin ulusal ve uluslararası düzeyde tehdit içerdiği; soruşturmalar karşısında yayınlanan ikinci bildirinin ilki ile aynı karaktere sahip olduğu; akademik nöbet ve sokak dersleri ile çözümü sağlamaya değil sorunu tırmandırılmaya yönelik bir arayış içerisine girildiği; yapılan propaganda ile kamuoyunun ve üniversite gençliğinin işlenen suça ortak edilmek istendiği; akademisyenlerin çatışma ve gerilim durumunda özel' sorumluluk üstlenerek kin duygusunu yaymaya ve şiddeti kışkırtmaya destek verdikleri; halkın birlik, beraberlik ve bütünlüğünü bozmayı hedefledikleri hazırlanan bildiri metninin ve eşzamanlı olarak gerçekleştirilen eylemlerin analizi ile sabit görülmüştür. Dolayısıyla bildiriye imza atan akademisyenlerin, PKK/KCK silahlı terör örgütünün sorumlusu ve faili olduğu şiddet olayları karşısında ulusal güvenliğini, toprak bütünlüğünü, kamu güvenliğini ve düzenini korumaya yönelik tedbirler alan Türkiye Cumhuriyetimi yaşanan olayların sorumlusu ve faili gibi lanse ederek PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yaptıkları anlaşılmıştır."

III. NİHAL SABAN'IN SAVUNMASI

Nihal SABAN soruşturma aşamasında verdiği ifadesinde ve İstanbul- 37. Ağır Ceza Mahkemesi'ne sunduğu savunmasında, kendisine isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını; bildirinin "Terör Örgütü Propagandası" niteliği taşımayıp "barış talebi" içerdiğini ve "ifade özgürlüğü bağlamında, eleştiri hakkının kullanımından ibaret olduğunu" dile getirmiştir.

Savunma metninde, iddianamede belirtilen bazı hususların doğru olmadığı üzerinde duran SABAN; ulusal ve uluslararası düzenlemelerle Yargıtay ve AİHM kararlarına da dayanarak, bildiri metninin suç unsuru içermeyip sadece eleştiri niteliği taşıdığını ifade etmiştir.

IV. DÜŞÜNCE/İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE “ELEŞTİRİ HAKKI" İLE TMK'NIN 7/2. MADDESİ ARASINDAKİ İLİŞKİ

A. Düşünce özgürlüğü demokratik düzen bakımından kurucu nitelik taşır, yani "olmazsa olmaz” niteliktedir. Devlet gibi düşünmeme özgürlüğünü, kurulu düzeni sorgulamayı, gerektiğinde kınamayı, mahkûm etmeyi de içeren bir özgürlük olarak düşünce özgürlüğünün, demokratik sistemin kurucu unsuru ve vazgeçilmez şartı olduğu konusunda bir tereddüt yoktur. Düşünce özgürlüğünün yokluğu, birçok temel hakkı işlevsizleştirmekte, kullanılamaz hale getirmektedir. Bu nedenle düşünce özgürlüğü, diğer özgürlüklerin büyük bir kısmı için doğrudan bir besin kaynağı, vazgeçilmez bir şart durumundadır.

“Demokratik hukuk devleti"ni diğer devlet tiplerinden ayıran ve ona özelliğini veren husus, devletin bütün kurum ve organlarıyla vatandaşların eleştiri ve denetimine tabi oluşu ve onların haklarına saygı gösterip teminat sağlamasıdır. Zaten Anayasa da, herhangi bir nitelikten bağımsız "salt devlet”i değil, “insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti"ni esas almakta ve düzenlemektedir. O halde Türkiye Cumhuriyeti, Anayasa'da sayılan niteliklerden bağımsız bir devlet olarak değil, onlarla birlikte varlık ve meşruiyet kazanan bir devlet olarak ele alınıp değerlendirilmelidir. Bu niteliklerden sapma şeklinde ortaya çıkan uygulama ve gelişmelere, dikkat çekmek, bunların giderilmesini istemek, aynı zamanda Anayasa'daki “demokratik hukuk devleti"ni koruma ve geliştirme amacıyla belirlenen bir vatandaşlık görevi olarak görülmelidir. Anayasada güvence altına alınmış olan düşünce özgürlüğünün asli işlevlerinden biri, bu tür eleştirilerin serbestçe dile getirilmelerine olanak sağlamaktır.

Düşünce özgürlüğü ancak açık tartışma, fikirlerin serbestçe alışverişi ve eleştirme hakkının etkin bir biçimde işlemesi durumunda var olabilir. Tartışılan, anlatılan konuların hoşa gitmeyen konular olması, eylemi suç haline getirmez. Suç olanla olmayan arasındaki fark; "hoşa gidenle gitmeyen arasındaki fark" kadar basit değildir.

Bu bağlamda düşünce özgürlüğü lehine bir karinenin varlığından söz edilir. Buna göre, düşünce özgürlüğünün sahip olduğu özel değer, özgürlükçü bir demokraside bütün alanlarda, bilhassa da kamusal yaşamda bu özgürlük lehine bir karinenin kabul edilmesini zorunlu kılar.⁽¹⁾ Çünkü düşünce özgürlüğü özgür ve açık bir siyasal sürecin ön şartını oluşturur.⁽²⁾

Kamuoyunu yakından ilgilendiren meselelerde, kamusal fikir mücadelesine katkıyı hedefleyen düşünce açıklamaları, korunarak zorundadır. Aksi takdirde, özgürlüğün özü ihlal edilmiş olur. Tereddüt halinde, açıklamanın böyle bir amaç ve nitelik taşıdığını bir karine olarak kabul etmek gerekir.⁽³⁾ Bu karinenin kökleri, düşünce özgürlüğünün kendisi bakımından kurucu nitelik taşıdığı demokrasi ilkesinde yatar.

Aksi kanıtlanamadığı takdirde, beyanın kamusal amaçlarla, yani düşünce özgürlüğünün koruma alanı içinde yapıldığı kabul edilmelidir.

Düşüncenin içeriğinin makul veya saçma, duygusal veya rasyonel olması,⁽⁴⁾ söyleyenine göre değerli veya değersiz görülmesi, korumadan yararlanma bakımından bir rol oynamaz. Zaten düşünceler arasında böyle bir ayırım yapılması, çoğulculuğa ve özgürlükçü/demokratik düzen fikrine temelden aykırı düşeceği gibi, ayırım için kabul edilebilir ölçütler bulmak da zor, hatta imkânsızdır.⁽⁵⁾ Dolayısıyla düşünce özgürlüğünü ilgilendiren konularda değerlendirmeler yapılırken, demokratik bir hukuk devletinin, taşıması gereken özellikler üzerinden soruna yaklaşmak gerekir.

Bu noktada mahkemelere çok önemli görevler düşmektedir. Kullanılan ifadeleri bağlamından kopararak tek başına ele almamaya, mutlaka hangi bağlamda kullanılıyorsa o çerçevede değerlendirmeye dikkat etmelidirler.⁽⁶⁾

B. Eleştiri ile suç oluşturan beyan arasındaki ayırım, düşünce özgürlüğünün tabi olacağı hukuksal rejimi ve bir bütün olarak siyasal sistemin demokratikliğini belirlemek bakımından büyük önem taşır. Hatırlatalım ki, düşünce özgürlüğü esas olarak, iktidara yönelik eleştirilerin, özel olarak korunması ihtiyacından doğmuştur.

Bir hak olarak kabul edilen eleştiri⁽⁷⁾ elbette ki genel anlamda düşünce açıklama özgürlüğünün bir sonucudur. Gerçekten de "siyasal eleştiri hakkı" düşünce özgürlüğüne içkin bir haktır ve bu hakkın kullanımı "hakkın icrası” şeklinde ortaya çıkan bir hukuka uygunluk nedenine vücut verir (TCK m. 26/1). Hukuka uygunluk nedeni, fiilin suç şeklinde ortaya çıkmasını engeller. Bir yandan bir hakkın kullanımını hukuka uygunluk nedeni sayan hukuk düzeni, diğer yandan hakkın kullanımını suç sayamaz, böyle bir çelişkiyi bünyesinde barındıramaz.

Eğer sert ve katı eleştirinin cezasızlığının psikolojik temeli araştırılmak istenirse, bu konuda şu söylenebilir:

“Bu durum eleştirinin ısıran, yakan bir tarafının öldüğünün kabul edilmesinden kaynaklanıyor. Ulusal politika -ki düşünce açıklamalarının tipik biçimleri bunlar hakkındadır, yani hükümetin, yasama organının ve yargı organının, üç erkin faaliyetleri devlet faaliyetlerini belirler. Bu alan kamusal düşünceyi önemli ölçüde kapsar, içine alır. Ayrıca kurumlar ve bu arada askeri kuvvetler, zaman zaman iğne gibi batsa da sevimsiz görünse de eleştiriden kaçamazlar. Hele de ... demokratik Cumhuriyet’in ruhuna uygun bir biçim aldıysa eleştiriden hiç kaçınmamalıdır. Sonuçta, sert ve şiddetli eleştiri siyasal gidişattaki kötülüğe, demokratik olgunlaşmamışlığa işaret edecek fakat bu durum hiçbir zaman, tek başına ceza kanunuyla çatışmanın bir işareti olarak görülmeyecektir”.⁽⁸⁾

Yargıtay'ın ve mahkemelerin, düşünce özgürlüğü ve eleştiri hakkı bağlamında verdikleri bazı kararlarda AİHM'nin kullandığı ölçütlere yer verildiğini görmekteyiz.⁽⁹⁾

Ceza Genel Kurulu’nun 23.11.2004 tarihli kararında yer alan şu yaklaşımı çok önemlidir:

"İfade hürriyeti kapsamının genişletildiği uygar dünyada, bir sosyolojik gerçeği hatırlamakta da yarar vardır; söyleyeni hapsedilmekle dillendirilmesinden vazgeçilen hiçbir düşünceye tarihin tanıklığı olmamıştır. Aksine, en zararlı düşünceler dahi, söyleyeni mahkum edildiğinde, ya merak saiki ya da acıma duygularıyla yandaş bulmuş veya çoğu kez illegalite karanlığına inerek kontrolsüz bir gelişime kavuşmuştur. Açıkça söylenebildiler ise, karşı görüşün yenilgisiyle etkisizleşmiş, demokrasilerin çoğulculuğu ortamında zararlılık ölçüsünü yitirmiştir.”⁽¹⁰⁾

V. TERÖRLE MÜCADELE KANUNU'NUN 7/2. MADDESİNDE DÜZENLENEN " TERÖR ÖRGÜTÜ PROPAGANDASI YAPMAK" SUÇUNUN UNSURLARI

A. Daha önce ifade edildiği gibi, eğer bir beyan, düşünce özgürlüğü bağlamında "eleştiri hakkı”nın kapsamındaysa, "hakkın kullanımı"ndan söz edilir ve beyanı suç saymak mümkün değildir. Eleştiri hakkı ile "terör örgütü propagandası yapmak" suçu sıkça karşı karşıya gelir. Öncelikle TMK’nın 7/2. maddesinde cezalandırılan eylemin ne olduğu netleştirilmelidir.

TMK'nın 7/2. maddesi şöyledir:

"Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşYik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..."

Suçun maddi unsuru: "terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da övecek şekilde ya- da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" propaganda yapılmasıdır.

Suçun manevi unsuru da kişinin; terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterdiğini ya da övdüğünü, bu yöntemlere başvurulmasını teşvik ettiğini bilmesi ve istemesidir. Yani kişi, kasıtlı olarak, düzenlemede belirtilen şekilde propaganda yaptığını bilmeli ve istemelidir.

Propaganda, “bir doktrin ya da uygulamayı yaymak için desteklemeyi" ifade eder.⁽¹¹⁾

İçerdiği mekanizmalardan ve yöneldiği hedeflerden dolayı psikolojinin ilgi alanında özel bir yer tutan propagandayı psikologlar esas olarak "telkin" kavramı üzerinden tanımlamaya çalışırlar. Bu tanımlardan birine göre; propaganda "telkin ve ilgili psikolojik teknikler vasıtasıyla fikirleri ve- değerleri değiştirme ve neticede de kararlaştırılmış bir çizgiye paralel olarak davranışları değiştirmek amacıyla sembollerin az ya da çok isteyerek, planlı ve sistematik olarak kullanılmasıdır."⁽¹²⁾

Hangi açıdan bakılırsa bakılsın, propagandanın fikirleri etkilemek ve güdümlemek ya da bir fikre taraftar, kazandırmak amacıyla yapılan sistemli, örgütlü bir fikir aşılama eylemi olduğu söylenebilir. Propagandanın amacı, kitleleri belli bir fikir etrafında toplamak, daha sonra da belli bir harekete yöneltmeye çalışmaktır.⁽¹³⁾

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında⁽¹⁴⁾ propagandayı şu şekilde tanımlamıştır; "Belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca başvurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak.”

Sonuç olarak propaganda, düşüncenin yayılmasının kuvvetli bir biçimde olanıdır ve propagandanın tanımında (propagare) genellikle "yayma" eyleminden söz edilir.⁽¹⁵⁾

TMK m. 7/2’de cezalandırılan, herhangi bir düşüncenin propagandası değildir. Hatta terör örgütünün propagandası da değildir. Yasaklanan; terör örgütünün "yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandası"dır.

Düzenlemede 6459 sayılı Kanun'la 2013 yılında yapılan değişiklikle, ifade özgürlüğünün daha geniş bir şekilde korunması amaçlanarak, her türlü eleştirinin cezalandırma kapsamına alınabildiği uygulamadaki sorunları da bertaraf etmek amacıyla, suçun işlenmesi zorlaştırılmıştır. Bu nedenle değerlendirmelerin kanun koyucunun amacına uygun bir şekilde, ifade özgürlüğünü sınırlamayacak, yok etmeyecek şekilde yapılması gerekir. Nitekim Yargıtay ve Bölge 1 Adliye Mahkemeleri bu hususu kararlarında özellikle vurgulamaktadırlar.⁽¹⁶⁾

"İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir: Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 Sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletlerin bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.”⁽¹⁷⁾

"... şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde, anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve 2amanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır... "⁽¹⁸⁾

SONUÇ

Düşünce özgürlüğü ancak açık tartışma, fikirlerin serbestçe alışverişi ve eleştirme hakkının etkin olarak işlemesi durumunda var olabilir.

Yukarıda da açıklandığı üzere TMK m. 7/2'de düzenlenen "Terör Örgütü Propagandası Yapmak” suçunun oluşabilmesi için, söylenen sözlerin; “örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" bir propaganda niteliği taşıması gerekir.

TMK m. 7/2'de 2013 yılında yapılan değişikliğin gerekçesine göre:

"İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların, ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edecek nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek, suçun kapsamı İHAM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir”.

Yukarıda da belirtildiği üzere değerlendirmelerin kanun koyucunun amacına uygun bir şekilde, ifade özgürlüğünü sınırlamayacak, yok etmeyecek şekilde yapılması gerekir.

Yargılamaya konu olan ve Nihal SABAN tarafından imzalanan bildiride, ne "terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da övecek şekilde" ne de "herhangi bir şekilde” propagandasından söz edilebilir. Örgütün, doğrudan ya da dolaylı, adı dahi geçmemektedir. Cebir, şiddet ya da tehditten hiçbir şekilde söz edilmemektedir.

Bildiride geçen ifadelerin "terör örgütünün söylemlerine, jargon ve üslubuna benzediği”, "bildirinin zamanlaması" gibi gerekçeler suçun unsurlarının oluştuğu konusunda somut, maddi delillere dayanan gerekçeler değildir.

Şüphe yok edilmeden, varsayımlara dayanılarak kurulan bir hükmün doğruluğu vicdani kanaatle gerekçelendirilemez.

Bu husus mahkeme kararlarında da ısrarla vurgulanmaktadır:

"İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan, insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde ... terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmak şeklindeki suçun maddi unsurunun bulunmadığı, sanığın bu paylaşımları terör örgütünün bu eylemlerini övmek ve meşru göstermek ve şiddete başvurmayı teşvik amacıyla gerçekleştirdiğini gösteren bir delil olmadığı, varsayıma dayalı olarak amacının bu yönde olduğunun kabulünü gerektiren somut suç vasfında bir eyleminin tespit edilemediği, ... eleştiri mahiyetinde olduğu, sanığın kastının silahlı terör örgütünün propagandasını yapmaya yönelik olduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ..."⁽¹⁹⁾

Açıklamanın ne anlama geldiği esas olarak açıklamanın kendisinden, açıklama metninden çıkarılır. Maddi sorunun çözümüyle ilgili olan vicdani kanaat ve buna bağlı olarak hüküm; sezgilere değil, hukuk kurallarına dayanılarak oluşturulur.

Vicdani kanaat AY’nin 138. maddesinde belirtildiği gibi; hukukun öngördüğü kurallar içinde oluşmalıdır. Delillerin ispat kuvveti bulunmalı, kararların gerekçeleri akla/mantığa dayanmalıdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Nihal SABAN'ın "terör örgütünün propagandasını yapmak" şeklinde bir eyleminden ve böyle bir kastı olduğundan söz edilemez.

Bildiride geçen ifadeler; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (m. 10), 1982 Anayasası (m. 25, 26), Türk Ceza Kanunu (m. 26/1) ve ilgili mahkeme kararları doğrultusunda, ifade özgürlüğünün ve eleştiri hakkının kullanılması niteliğinde olup; isnat edilen suçun (TMK. m 7/2) maddi ve manevi unsurları oluşmamıştır.

Kanaatimi bilgilerinize saygılarımla arz ederim. (TY/TP)

14 Kasım 2018

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Türkan Yalçın.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

¹ BVerfGE (Bundesverfassungsgericht)7, s. 208.

² BVerfGE 60, s. 240.

³ BVerfGE 61, s. 11.

⁴ BVerfGE 42, s. 171. “İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı uyarınca bu, kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren 'bilgiler’ veya ‘fikirler' için değil; aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir 'demokratik toplumun' olmazsa olmazları olan çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir." Bkz. Steel and Morris / United Kingdom Application no. 68416/01, ECHR 15 Feb 2005; Sürek-Özdemir/Türkiye davası, (23927/94 - 24277/94) Strazburg 8 Temmuz 1999

⁵ BVerfGE 61, s. 7.

⁶ Lingens/Avusturya kararında mahkeme bu konuya vurgu yapmıştır. Kararın ayrıntıları için bkz. Vahit BIÇAK, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Ankara 2002, s. 127-128.

⁷ Carlo AMATUCCI, "Diffamazione a mezzo stampa e riparazione pecuniaria", in Dir. E Giur, Anno CIV, Serie III, 1989, 1-4, s. 529-544. Giovanni CONSO, "Discussioni sulla liberta di stampa", in Arc. pen., 1973, fasc. 1,2,3,4., s.52 vd.

⁸ Bkz. Sergio RAMAJOLI, II Vilipendio Alle Istitutizionni Costituzionali e Alle Forze Armate Nel Codice Penale Comune, Milano 1956, s. 40.

⁹ “T.C. Anayasasının 90/ son maddesine göre 'usulüne' göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar, hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere dair milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

¹⁰ "Düşünceleri mahkûmiyetlerle durdurarak korunmayı yeğleyen bir "kamu düzeni"nin, çelişen düşünceleri bir arada yaşatmaya ve hoşgörü ile değerlendirmeye alışan "kamu düzeni"nden üstün olamayacağı ve tercih edilemeyeceği, zihinlere nakşedilmelidir.

...

Çoğu kez, devletin yönetim gücünü yedinde bulunduran ve bu yetkiyle "resmi ideoloji" adı altında bir çok düzenlemeyi "uyulması zorunlu kurallar bütünü” olarak halka dayatıp "korunması gereken düzen" namıyla hukukun himayesi altına aldırmış olanların, halkını ya durağanlığa ya da geri kalmışlığa mahkum ettiği gerçeği hatırlanmalıdır.

Yakın tarihimiz yeniden hatırlanmalı; "Devlet düzeni" olarak kabul olunan ve doğru sayılıp "kamu düzeni" namıyla korunan nice "resmi ideolojinin", olağan ya da ara rejimlerle değiştirildiği, yerine ikame edilenlerin yine "Devlet düzeni" adı altında "yeni doğrular" olarak hukukun koruması kapsamına alındığı, bunların da bilahare yerini yenilerine terk ettiği hatırlanmalı, bu değişimleri benimseyenlerle, benimsemeyip cesaretle eleştirenlerin oluştura geldiği ..." CGK., -2004/8-130, 2004/206.

¹¹ Bkz. J. A. C. BROWN, Siyasal Propaganda, İstanbul 1992, s. 11-13.

¹² Bkz. BROWN, s. 23.

¹³ Bülent TANÖR, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, İstanbul 1969, s. 28.

¹⁴ CGK. 9-33 / 38 16.03.1999

¹⁵ Bkz. Sulhi DÖNMEZER, "Dini Cemiyet Teşkili ve Din Propagandası", İHFM., C. XVII, S. 1-2, s. 24 vd.; Çetin ÖZEK, "141-142", İstanbul 1968, s. 236.

¹⁶ “... Suçun oluşumu için terör örgütü ile ilgili bir öğreti düşünce veya inancı başkalarına tanıtma benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir-şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeliya da buyöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerektiği ..." YARGITAY 16. CD. 423 /719, 8.4.2015

¹⁷ Bkz. YARGITAY 16. CD. 1334/4470 15.6.2017

¹⁸ Bkz. T.C. BURSA BAM 2. CD. 1435/1458 17.10.2018

¹⁹ Bkz. T.C. SAMSUN BAM 2. CD. 2191/2000 23.10.2018

* Bilimsel mütalaa, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK), "Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler" şeklindeki 67/6. maddesi esas alınarak hazırlandı.