Dolayısıyla da bu şahısların eylem ve düşüncelerinin de Refaha isnat edilebileceğini düşünmektedir. Bu eylem ve düşüncelerin, bireylere isnat edilebildikleri için değil, hepsi Refah Partisi çevresinden seçilen Milletvekilleriyle bir belediye başkanı tarafından Refah adına yapıldıkları ya da dile getirildikleri için, potansiyel seçmenlerin umutlarını, beklentilerini ya da korkularını canlandırarak onları etkileme olasılığı bulunmaktadır.
Bu tür eylem ve konuşmalar, kanun dışı amaçlara ulaşılmasında partinin tüzük ve programında yer alan soyut yazılı ifadelerden potansiyel olarak daha etkilidir. AİHM bu tür eylem ve konuşmaların, parti kendini bunlardan uzaklaştırmadığı sürece, Refah Partisine isnat edilebileceği görüşündedir.
Fakat kısa bir süre sonra Refah, bu eylem ve konuşmaların sorumlularını örneğin meclis üyesi ve büyük bir şehrin belediye başkanlığı gibi önemli görevlere atamış tartışmalı konuşmalardan birini taşra teşkilatlarında siyasi eğitim malzemesi olarak kullanılmak üzere dağıtmıştır.
Anayasa Mahkemesindeki kapatılma davasından önce Refahlılar , söz konusu fiil ve açıklamalarda bulunan üyelerine karşı herhangi bir disiplin işlemi yapmadığı gibi bu düşünceleri hiç eleştirmemişlerdir de...
AİHM bu bağlamda Türk Anayasa Mahkemesinin Refahın bu fiil ve konuşmalardan sorumlu olan kişileri partiden ihraç etme kararını kapatılma kararından kaçınmak için aldığı ve kararın 11. Madde uyarınca olması gerektiği gibi özgürce alınmadığı yönündeki sonucuna katılmaktadır.
Dolayısıyla AİHM, Refah Partisi üye ve liderlerinin, Anayasa Mahkemesinin kapatma kararında dile getirilen fiil ve konuşmalarının bütün partiye isnat edilebileceği sonucuna varmıştır.
AİHMde, Anayasa Mahkemesinin Refahın anayasa karşıtı eylemlerin odağı olduğu kararına varmasında temel teşkil eden argümanların üç ana gruba ayrılabileceğini kabul etmiştir. İlki, Refahın dini inançlara dayalı bir ayrımcılığa yol açan çok hukuklu bir sistem kurma eğiliminde olduğuna ilişkin argümanlar; diğeri ise Refahın bu çok hukuklu sistem bağlamındaki Müslüman toplumun iç ve dış ilişkilerinde şeriatı uygulama eğiliminde olduğuna ilişkin argümanlar; ve Refah üyelerinin siyasi bir yöntem olarak kuvvete başvurma olasılığına yaptıkları atıflara dayalı argümanlar.
Dolayısıyla Mahkeme kendisini Anayasa Mahkemesi tarafından dile getirilen bu üç grup argümanla sınırlandırması gerektiğini düşünerek incelemesini de ona göre yapmıştır.
AİHM, Anayasa Mahkemesinin Refah Genel Başkanı Necmettin Erbakanın 23 Mart 1993 tarihinde Parlamentoda ve 10 Ekim 1993 tarihinde de Refah Partisi grubunda yaptığı iki konuşmayı dikkate almıştır.
Ayrıca Anayasa Mahkemesinin bu iki konuşmanın, partinin tüzüğünde konuya ilişkin hiçbir şey söylenmemesine karşın, Refahın programının bir parçasını teşkil eden politikalardan birini yansıttığı biçiminde değerlendirilebileceği görüşünü AİHMde benimsemiştir. Çok hukuklu sistemin, Refah programının bir parçasını teşkil eden bir politikanın parçası olduğuna dikkat çekmiştir.
AİHM Büyük Dairesi çok hukuklu bir sistemin, Sözleşme sistemiyle uyuşmadığı yönündeki AİHM Daire kararından ayrılmak için hiçbir sebep olmadığını düşünmektedir. AİHM Büyük Dairesi, daha önceden bu konuda karar vermiş olan Dairenin kararındaki aşağıdaki gerekçeyi kabul etmektedir:
70. .(AİHM) Mahkeme Refah'ın çok hukuklu bir sistem olması gerektiği yönündeki önerisinin bireyler arasındaki tüm hukuki ilişkilerde dini temel alan bir ayrıma yol açacağını, herkesi dini inançlarına göre kategorize edeceğini ve kişiye birey olmasından dolayı değil de bir dini akıma bağlılığından dolayı hak ve özgürlükler tanıyacağını düşünmektedir.
Mahkeme bu tür bir toplumsal modelin iki nedenden dolayı Sözleşmeyle bağdaşmayacağı kanaatindedir:
Birincisi, böyle bir toplumsal modelde, bireysel hak ve özgürlüklerin koruyucusu ve demokratik bir toplumdaki çeşitli inanç ve dinlerin uygulanmasının tarafsız düzenleyicisi olarak devletin rolü, bu tür bir toplumda bireyler üstte sayılan işlevlerin yerine getirilmesinde Devlet tarafından belirlenen kurallara değil de ilgili dinin öngördüğü statik hukuk kurallarına uymak zorunda oldukları için, ortadan kalkacaktır. Fakat devlet kendi yetkisi altındaki herkesin tamamıyla ve hiçbirinden feragat etmeksizin Sözleşmeyle güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanmasını sağlama yükümlülüğü altındadır.
İkincisi, bu tür bir sistem demokrasinin temel ilkelerinden biri olan kamu özgürlüklerinin kullanılmasında bireyler arasında ayrım gözetmeme ilkesini kaçınılmaz olarak ihlal edecektir. Kamu hukukunun ve özel hukukun tüm alanlarında, din ve inançlarına göre bireyler arasında muamele farklılığı Sözleşme bakımından, özellikle de ayrımcılığı yasaklayan 14. madde bakımından mazur gösterilemez. Bu tür bir muamele farklılığı bir taraftan kendi kurallarına göre yönetilmek isteyen bazı dini grupların talepleri ve diğer taraftan da çeşitli din ve inançlar arasındaki barış ve hoşgörüye dayalı olması gereken toplumun çıkarı arasında adil bir denge kuramayacaktır. " (Sürecek) (Fİ/NM)
